Sentencia CIVIL Nº 398/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 458/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000458/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 398
SECCION SEPTIMA
Ilustrísima Sra.
Magistrada:
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos, por Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ, Ilma. Sra. Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia
Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 001671/2016, seguidos ante
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado -
apelante/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA JESUS MARCO CUENCA, y de otra como demandantes -
apelado/s Jenaro y Daniela , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. LUCAS GODOY HERRERA y representados
por el/la Procurador/a D/Dª ELVIRA ORTS REBOLLIDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, con fecha 23/03/2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda presentada por la representación de Jenaro y Daniela , DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en la prestación del consentimiento de la suscripción-adquisición de acciones de nueva emisión de fecha 19/07/2011 de Bankia, S.A, CONDENANDO a la entidad Bankia, S.A, a devolver a Jenaro y Daniela el producto de su inversión, es decir la suma de 5.497,50 euros, más los intereses legales desde la fecha de la adquisición, DEBIENDO Jenaro y Daniela reintegrar dichos valores con los rendimientos que en su caso hubieran podido obtener y sus intereses legales a la entidad Bankia, S.A.

Las costas procesales se imponen a la entidad demandada, Bankia, S.A.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 11/10/2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Jenaro y Dª Daniela formuló demanda de juicio verbal contra Bankia SA instando una acción de nulidad o anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de valores mobiliarios precedido de oferta pública, y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. Sustenta su pretensión en que en fecha 19-7- 2011, ante la recomendación de Bankia de la oportunidad de inversión,y de la segura obtención de beneficios , que se les ofrecía por ser fieles cliente de dicha entidad desde hacía años, adquirieron 1.466 acciones por precio de 5.497,50 € (tramo minorista). La adquisición del producto se realizó siempre en virtud de la agresiva campaña que Bankia llevaba a acabo y la información del Folleto Informativo que contenía datos que no reflejaban la imagen fiel de la entidad, resultando ser inexacta e incorrecta. Por ello, confiado en dicha información se efectuó la adquisición de acciones de la Oferta Pública de Venta. Invoca la parte vicio del consentimiento.

La sentencia de instancia estima la demanda, resolución contra la que se alza la parte demandada, que tras relatar los antecedentes del presente caso que, según su criterio, deben tomarse en consideración, invoca, en primer lugar, la caducidad de la acción al considera que la fecha de inicio del plazo de caducidad de cuatro años debe ser la de 25-5-2012 en que se reformularon las cuentas tal como se desprende de la STS de 12-1-2015 , 16-9-2015 , 25-2-2016 o 20-12-2016 , que aluden al momento en que se permitía comprender las características y riesgos del producto, por lo que al presentarse la demanda en fecha 24-10-2016 la acción de nulidad habia caducado. Cita también la SAP Madrid de fecha 14-12-2016, Sec. 19 .

La parte actora ha solicitado la confirmación de la citada resolución, considerando que el plazo de caducidad debía iniciarse en su computo cuando en diciembre de 2012 los peritos del Banco de España aportaron a la AN su primer informe en el que se ponían de manifiesto las grave incorrecciones, desajustes y falsedades que se daban en la reformulación de cuentas del año 2011.



SEGUNDO .- La resolución del presente recurso exige que realicemos un somero relato de los hechos relevantes en la materia debatida: Siguiendo el Auto de esta Sección del 1 de diciembre de 2014, Roj:AAP V 151/2014 Nº de Recurso:496/2014 , Nº de Resolución:217/2014, Ponente:Sra. MARIA IBAÑEZ SOLAZ, se pueden poder citar como hechos de especial relevancia los siguiente: '1º.-Con fecha de 28 de junio-de 2011 la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BFÁ y, posteriormente, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración de BANKIA, adoptaron los acuerdos necesarios para poner en marcha la salida a bolsa de BANKIA mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS).

2°.-Para ello confeccionó un tríptico publicitario y emitió un 'Folleto informativo' de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia SA, registrado en la CNMV en fecha 29 de junio de 2011, presentando la operación como un reforzamiento de los recursos propios, a fin de realizar una 'aplicación adelantada' de nuevos y exigentes estándares internacionales, que contribuiría a potenciar el prestigio de la entidad. En el propio Folleto se indicaba que, debido a la reciente integración de las distintas Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios resumidos de 'Grupo Bankia' correspondiente al trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011.

3°.-Bankia salió efectivamente a bolsa el día 20-7-2011 emitiendo 824.572.253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1.000 euros. Implicaba una ampliación del capital de 1.649 millones de euros con una prima de emisión de 3.442 millones de euros.

4°.-Ese mismo día, 20-7-2011 el presidente de Bankia, efectuó un discurso en la Bolsa de Madrid afirmando que 'estar hoy aquí es, en sí mismo, todo un éxito'. Subrayó que 'la salida al mercado de Bankia se ha considerado un punto de referencia del sector bancario español' y, tras dar las gracias a 'los 347.000 nuevos accionistas de Bankia y a los 11 millones de personas que siguen depositando su confianza en nosotros', manifestó que 'la salida a Bolsa es una decisión estratégica porque hace más fuerte a nuestra entidad y consolida su papel de liderazgo en la banca universal española'. A continuación, el Sr Severiano se refirió a que BANKIA tenía 'unas premisas de gestión muy claras> centradas en la solvencia, la gestión rigurosa de riesgos en todas las fases del ciclo y la eficiencia y austeridad de costes'. Y añadió que 'así es como Bankia pretende crecer y crear rentabilidad de forma sostenible y esto se traducirá en valor para nuestros nuevos accionistas'. Respecto a las premisas con las que partía Bankia, hizo referencia a que 'la solvencia, el talento, una gestión rigurosa de riesgos y una política eficiente en los costes' eran las bases sobre las que partía la nueva andadura de la entidad financiera, que contaba con un posicionamiento 'de primer nivel' una cuota de mercado del 10% y 281 mil millones de activos, 'suficientes para acceder a los mercados financieros internacionales'. Este discurso fue ampliamente difundido en la prensa, radio, y en diferentes cadenas de TV.

5º En fecha 21-11-2011 el Consejo de Administración de Banco de Valencia, SA, filial de Bankia, solicitó la intervención del Banco de España, lo que se llevó a cabo, descubriéndose activos problemáticos por importe de 3.995 millones de euros (el 18,5% del total), pasando así a ser el primer banco nacionalizado de los varios que lo serían después. Pasó a ser administrado por FROB con el objetivo de estabilizarlo y recapitalizarlo y hacer posible una posterior enajenación a otra entidad mediante un proceso competitivo.

6. El 8-12-2011, la EBA (European Banking Authoríty) comunicó a través del Banco de España que las necesidades adicionales de capital para el 'Grupo Bankia' se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre de 2011, que debían ser cubiertos a finales de junio de 2012. Atendiendo a dicha solicitud el 20-1-2012 el 'Grupo BANKIA-BFA' presentó un Plan de Capitalización al Banco de España, previa su aprobación por el consejo de administración de BFA. En dicho Plan se recogían las medidas de capital que iba a adoptar el 'Grupo' para cubrir las necesidad de capital identificadas, que incluían la conversión de las participaciones preferentes del FROB en instrumentos de capital y otras medidas como la venta de activos no estratégicos y mejoras de los activos ponderados por riesgo.

7°.-No obstante, el mensaje que se seguía trasladando por Bankia y por BFA a los inversores era de máxima tranquilidad. En el Hecho relevante comunicado por BFA a la CNMV el día 8-12-2011, expresamente se indicaba que la reciente ampliación de capital, con una captación de recursos de 3.092 millones de euros, hacía que la entidad se encontrara en un 'cómoda situación de solvencia'.

8°.-Una vez pasado ya el plazo legal de presentación de las cuentas anuales aprobadas y auditadas por BANKIA y por BFA, Bankia procedió el 4-5-2012 a remitir a la CNMV las 'Cuentas Anuales Individuales' correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las 'Cuentas Anuales Consolidadas' de dicho ejercicio, pero sin auditar y a través de un 'hecho relevante'. En las citadas cuentas anuales se incluía, un beneficio de 305 millones de euros (304,748 euros exactamente) o bien un beneficio de 309 millones considerando que las denominadas cuentas 'pro forma', contemplan diversos ajustes realizados en el perímetro de negocio final. Dichos resultados eran, aparentemente, coherentes y consistentes con los resultados contables publicados de cara a la salida a bolsa e incluso con los resultados que la propia BANKIA había difundido respecto del tercer trimestre del ejercicio 2011, en los que la citada entidad informaba que el resultado atribuido al Grupo acumulaba 295 millones de euros en septiembre de ese año.

9°.-El día 7-5-2012, el entonces presidente de la entidad, dimitió y comunicó su intención de proponer a la Junta de BFA la designación de otra persona, reiterando la confianza en la fortaleza de la entidad.

10º Dos días después, el día 9-5-2012, éste pidió la intervención del BFA a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que adquirió el 100% de BFA y el 45 % de Bankia.

11º A pesar de la toma de control por parte del FROB y la renovación del equipo directivo de la entidad, la cotización de BANKIA seguía en caída, llegando a perder por momentos más de un 30 % el día 17 de mayo 12º El día 25-5-2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarados, y sin auditar, apenas 20 días antes.

A la vista de la incertidumbre generada por estas nuevas cuentas y la caída de la cotización, a primera hora del viernes 25-5- 2012 la CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de la propia entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del precio de salida que fueron 3,75 euros por acción, el 20-7-2011).

En la tarde del mismo día Bankia solicitó una inyección de 19.000 millones de euros para recapitalizar BFA, matriz de BANKIA (de los que 12.000 serán para esa entidad). Estos 19.0000 millones sumados a los 4.465 millones ya concedidos, ofrecían la cantidad de total de 23.465 millones de fondos públicos, convirtiendo este recate en el mayor de la historia de España y uno de los mayores de Europa. Los 4.465 millones de euros citados, eran el importe de participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado en diciembre de 2010 cuando se creó el BFA y este aprobó la emisión de participaciones preferentes por tal importe, que después pasó a Bankia en mayo de 2011 autorizándose por el FROB que se convirtiesen en capital.

13º.- En abril de 2013 , dentro de las operaciones de reestructuración de la situación financiera de Bankia se reduce drásticamente el valor de las acciones, y así en Resolución del FROB de 16-4-2013 (BOE 18-4-2013) se acordó respecto a Bankia ''Reducción del capital social mediante la reducción del valor nominal de las acciones a un céntimo de euro (0,01 €) y la modificación estatutaria consistente en aumentar el valor nominal de las acciones mediante la agrupación de las mismas (contrasplit).' Añadir que: 1º.- En fechas de 4 de diciembre de 2014 peritos del banco de España aportaron a las Diligencias Penales informe en el que consideraban que en la reformulación de cuentas del año 2011había habido incorrecciones, engaños y desajustes, siendo falsa la información contable del folleto. Con posterioridad emitieron otro informe en fecha 30 de marzo de 2016 y otro más complementario en mayo de 2016. En los tes citados informes se concluye que los estados financieros de BFA y de Bankia desde su constitución hasta la reformulación no cumplían con la normativa aplicable y no expresaban la imagen fiel de la situación económica y financiera de dichas entidades.

2º.- El partido político Unión Progreso y Democracia (UPyD), presentó una querella frente a la mercantil Bankia S.A. y al Banco Financiero de Ahorros S.A. (BFA), y los consejeros de dichas entidades, que fue turnada al Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, que incoó por Auto de fecha 4-7-2012 las Diligencias Previas número 59 / 201 2.

La querellante explicitando las diferentes conductas denunciaba la comisión de diversos delitos por los querellados: delito de falsedad de las cuentas anuales y de los balances del artículo 290 del código Penal , delito de administración desleal o fraudulenta del art. 295 del CP , delito maquinación para alterar el precio de las cosas del artículo 284 delCódigo Penal, delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal 3º.- En fecha de mayo de 2017 se dio por concluída la instrucción de las DP y se dicto Auto de Incoación de PA, sin que se haya celebrado juicio oral y dictado sentencia definitiva y firme.



TERCERO.- La STS Tribunal Supremo Sala 1ª, S 25-2-2016, nº 102/2016, rec. 2578/2013 dice sobre la caducidad: '2.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que «(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

3.- Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos. Y como quiera que todos los contratos litigiosos se celebraron a partir del año 2010 y la demanda se presentó el 11 de octubre de 2012, es patente que, aun contando el plazo desde la fecha de suscripción, la acción no había caducado . E incluso aunque considerásemos que las adquisiciones de deuda subordinada se hicieron antes (a tal efecto, la parte demandada hace una interesada mezcla de fechas entre las distintas compras, sin llegar a concretar con certeza en qué fecha se adquirieron las que son objeto de la pretensión de nulidad en este procedimiento), los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna, el 18 de junio de 2012 (folio 32 de las actuaciones). De donde igualmente se desprende que, en ningún caso, podía estar caducada la acción.' Y la STS Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-12-2016, nº 734/2016, rec. 1624/2014 : '

TERCERO.- Primer motivo de casación. Dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad.

Planteamiento: 1.- El primer motivo de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC (EDL 2000/1977463) , por infracción del art. 1.301 CC (EDL 1889/1) y la jurisprudencia que lo interpreta, contenida en las sentencias de 6 de febrero de 1990 , 25 de mayo de 2008 y 14 de mayo de 2009 .

2.- En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que los contratos litigiosos estaban consumados cuatro años antes de la interposición de la demanda. Encaso de contratos de compraventa, el plazo de caducidad empieza a contarse con la consumación del contrato, que en este caso tiene lugar con la entrega de los títulos. De seguirse la tesis de la sentencia recurrida, que considera que la consumación se produce con la última liquidación de los rendimientos, la acción no caducaría nunca, al tratarse de títulos perpetuos.

Decisión de la Sala: 1.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC (EDL 1889/1) , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ( EDJ 2015/7310) ; 376/2015, de 7 de julio ( EDJ 2015/128718) ; 489/2015, de 16 de septiembre (EDJ 2015/173672 ) , y 102/2016, de 25 de febrero (EDJ 2016/10556) , que: «(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde .que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.

Como quiera que la demanda se presentó el 28 de febrero de 2013, resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento no estaba caducada .'

CUARTO.- Conforme a la doctrina contendida en las anteriores sentencias del TS en el presente caso no cabe fijar la fecha inicial del cómputo de la caducidad en la de 25-5- 2012 , en que la CNMV suspendió la cotización de las acciones de BANKIA a petición de la propia entidad (el día anterior había cerrado a 1,57 euros, menos de la mitad del precio de salida que fueron 3,75 euros por acción, el 20-7-2011).

Esta decisión se publicitó ampliamente en todos los medios de divulgación y prensa pudiendo ya entonces conocer los demandantes cual era la situación de Bankia. Y ello no sucede con el informe pericial que el mes de diciembre presentaron dos inspectores del banco de España en las DP que se investigaban en la AN, pues dicho informe, no es una decisión con relevancia pública, sino una diligencia de investigación que se practica en el curso de un proceso judicial, que además ha sido no solo ha sido ampliado y aclarado por otros posteriores, sino que su valoración se haya pendiente de la celebración de juicio oral y dictado de sentencia definitiva y forme en el referido proceso penal.

Y como la demanda se presentó en fecha 24-10-2016 la acción de nulidad habia caducado.

Citar también, aunque no aplicable en esta AP de Valencia, la referencia de los acuerdos de la reunión de magistrados de las secciones civiles y mercantiles de Madrid de fecha 24-10-2016 que en su punto 3º sobre la 'Nulidad de compra de acciones de Bankia SA en el mercado secundario a partir de mayo de 2012 distintas a la OPS' acordó ' en las acciones de nulidad de compra de acciones de Bankia llevadas a cabo después de que se produjo la suspensión de la cotización y salida a bolsa , no procede la declaración de nulidad por vicios del consentimiento, amparado en las inexactitudes del folleto de la OPS.'

QUINTO.- Ahora bien ejercitándose también de modo subsidiario acción personal de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1.101 del CC con plazo de prescripción de quince años ( art. 1.964.2 CC en su redacción dada por la ley 42/2015, 1.939 y 1.967 1697 del CC), nada obsta a que entremos en conocer de la misma para concluir su estimación.

Y ello porque según el art. 1101del CC 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.' Y no puede dudarse de que Bankia en su salida a Bolsa a través de la OPS no cumplió con sus deberes de veracidad de su situación económica real, pues anuncio públicamente una situación de solvencia con promesa de beneficios que era totalmente infundada, con datos económicos inveraces y a sabiendas de la inviabilidad de la suscripción en orden a la finalidad del los demandantes como pequeños inversores. No cumplió la demandada sus obligaciones de buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de sus acciones, dando en este punto por reproducidos los reiterados argumentos que ya conoce Bankia que se han expuesto en numerosas sentencias , como por ejemplo la reciente de 3-2-2016, nº 24/2016, rec. 1990/20 .

Fue el incumplimiento de sus obligaciones lo que generó daños y perjuicios a los demandantes que cabe cuantificar en la pérdida patrimonial sufrida en el valor de las 1.466 acciones por precio de 5.497,50 €, a la fecha de presentación de la demanda el día 10-11-2016, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de la presente incrementándose en que se incrementaran en dos puntos (1.100, En el mismos sentido SAP Valencia, sec. 8ª, S 3-3-2016, nº 76/2016, rec. 806/2015 : ' El artículo 1.101 del Código Civil (EDL 1889/1) establece que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllos. Dicha reparación indemnizatoria viene condicionada a una doble contingencia: la probanza de los daños y perjuicios, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio ( SS. del T.S. de 29-9-94 , 25-11-05 y 8-5-08 ). Para la imputación de la responsabilidad como expresa la SS. del T.S. de 19-2-09 , es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SS.del T.S. de 11- 2-98, 3-6-00 y 19-10-07 ). La prueba del nexo causal, al que no alcanza lapresunción ínsita en la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, que debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SS. del T.S. de 14-2-94 y 3-6-00 ). Moviéndonos en el terreno de la culpa, el artículo 1.104 del Código Civil (EDL 1889/1) expresa que ésta consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar y que cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, si bien como indica la SS. del T.S. de 14-11-05 , la exigible a la entidad financiera no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes. Debiéndose añadir que no basta la concurrencia de la causalidad física, sino que se precisa también la jurídica para atribuir participación o contribución causal, aceptando así la denominada 'imputación objetiva' en la que no se busca si uno de los elementos de la relación es la causa del resultado, sino si la conducta que se pretende sea la causa, es suficientemente relevante para la producción del daño por el que se reclama, de acuerdo con el criterio de la 'adecuación' ( SS. del T.S. de 6-9-05 , 10-2-06 , 12-12-06 , 5-3-09 y 23-4-09) y como expresó la Sec. 9 ª de esta Ilma. Audiencia Provincial en SS. de 11-5-15, la acción del artículo 1.101 del Código Civil (EDL 1889/1) regula el supuesto de incumplimiento imputable de una obligación y persigue reequilibrar la economía del acreedor tras al daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento. En consecuencia, es de aplicación el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores , que en su apartado 1 establece que la responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo. En este caso el daño económico sufrido por los actores resulta de la diferencia entre el dinero invertido y la cantidad recuperada con la venta de las acciones.

Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

También la SAP Soria, sec. 1ª, S 11-5-2017, nº 61/2017, rec. 62/2017 .

Por todo lo expuesto, procede no obstante la estimación del recurso formulado por BANKIA, pues se acoge la caducidad alegada respecto a la acción principal deducida de nulidad/anulabilidad, acordar la estimación de la acción subsidiaria de daños y perjuicios, respecto a la que expresamente los demandantes al oponerse al recurso solicitaron se conociese de ella (folio 162).



SEXTO. - Respecto a las costas de esta segunda instancia no ha lugar a su expresa imposición, y respecto a las de la primera instancia, no siendo pacífico el criterio, al existir diferentes en las diferentes AP, procede el mismo pronunciamiento ( art. 398 y 394 lec ).

Fallo

ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia SA contra la Sentencia de fecha 23/03/2017 dictada en los autos número 1671/16 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia , y revoco la misma, declarando caducada la acción de nulidad por vicio del consentimiento deducida por los demandantes D. Jenaro t Dª Daniela . Se estima la acción subsidiaria deducida por los demandantes sobre indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 del CC , condenando a Bankia al pago a los actores de la perdida patrimonial sufrida que se determine en ejecución de sentencia y que resulte de la diferencia de valor de las 1466 acciones adquiridas a la fecha de su compra (5.497,50 €) y su valor a la fecha de interposición de la demanda, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia, y que se incrementarán en dos puntos a partir de la presente.

No se hace expresa imposición de costas en las dos instancias.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.