Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 444/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00398/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 -3
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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33044 42 1 2017 0007877
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.5 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000518 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: ANTONIO MORALES PLAZA
Recurrido: Jesús Ángel , Milagrosa
Procurador: PATRICIA GOTA BREY, PATRICIA GOTA BREY
Abogado: IGNACIO NUÑO VILLAR, IGNACIO NUÑO VILLAR
NÚMERO 398
En OVIEDO, a ocho de Noviembre de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 444/2018, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 518/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo, promovido por BANCO
SANTANDER, S.A., demandada en primera instancia, contra D. Jesús Ángel y Dª. Milagrosa ,
demandantes en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintitrés de Abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel y Dª. Milagrosa , representados por la Procuradora Sra. Gota, contra la entidad Banco de Santander, S.A., presentada por el procurador Sr. Suárez, declaro la nulidad de los contratos de Productos estructurados celebrados con fechas 24 de mayo de 2006, 12 de junio de 2007 y 25 de febrero de 2010, así como los contratos de préstamo vinculados a aquellos, debiendo las partes restituirse recíprocamente todas las cantidades percibidas en razón de estos contratos, con sus intereses, calculados conforme a los establecidos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia desde el momento en que fueron entregadas.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.- Posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha seis de Junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se completa la sentencia de fecha 23 de Abril de 2018, dictada en el presente procedimiento Juicio Ordinario nº 518/2017, únicamente en el sentido de hacer constar en la fundamentación jurídica la desestimación de la excepción de caducidad de la acción opuesta por la parte demandada, manteniendo íntegramente el contenido del Fallo.'.-

TERCERO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintitrés de Octubre de dos mil dieciocho.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y, en consecuencia, anula, por concurrencia de vicio esencial del consentimiento, error, los contratos concertados entre los litigantes el 24 de mayo de 2.006; el 12 de junio de 2.007 y el 25 de febrero 2.010, en los cuales los demandantes suscriben productos financieros estructurados.

Recurrida la sentencia por la entidad demandada, ésta solicita su revocación y la desestimación de la demanda, en base sustancialmente, a lo argumentado en sede de contestación. Cuestiona la valoración de la prueba que realiza la juzgadora de instancia, exponiendo su queja, respecto a la escasa credibilidad que se acostumbra a dar al testimonio de sus empleados y ello por el vínculo de dependencia que mantienen con ella. También argumenta la fácil comprensión de los productos financieros suscritos por los demandantes, quienes lejos del perfil inversor conservador que pretenden dar, aceptaban altos riesgos, sabiendo el que asumen en los contratos de autos pues conocen el comportamiento de las acciones, producto subyacente en estos contratos.



SEGUNDO.- A fin de centrar los términos de la apelación, y aunque la sentencia de instancia hace referencia a ellos hemos de reiterar los presupuestos fácticos en los que se sustenta este litigio.

Los demandados, calificados por la propia entidad bancaria como minoristas, mantenían relación con ésta. Eran titulares de acciones del Banco Santander, entre otras entidades bancarias y también tenían suscritos diversos fondos de inversión.

En fecha 24 de mayo de 2.006 conciertan un contrato financiero estructurado, en el que invierten trescientos mil euros (300.000€). El producto subyacente al que se referenciaba el resultado final del contrato eran las acciones de France Telecom. La rentabilidad del producto no estaba garantizada y el plazo de vigencia era el de cinco años, si bien, podía verse reducido caso de darse alguna de las circunstancias pactadas. Había otras cuatro posibles fechas de vencimiento anticipado: el 24 mayo 2.007/ 26 mayo 2.008/ 25 mayo 2.009/ 24 mayo 2.010. De no haber operado el vencimiento anticipado en esas fechas, vencía necesariamente el 27 de mayo de 2.007.

La mecánica operativa del mismo era que, si llegado el 24 de mayo de 2.007, la cotización de las acciones subyacentes era igual o superior a la cotización tomada en consideración al suscribir el contrato los demandantes recobraban el 115% del capital invertido - principal más un 15%-. De no darse esa circunstancia en esa fecha, no recibían rentabilidad alguna, el contrato seguía vigente hasta la siguiente fecha de vencimiento anticipado, el 26 de mayo de 2.008, de manera que si era ese el momento en el que se daban los presupuestos fácticos previstos, acciones subyacentes cotizan en la misma cantidad o superior a la que se tuvo en cuenta al suscribir el contrato, se recupera la inversión y un 30% más y así sucesivamente, pues cada año que se demorase la extinción del contrato la rentabilidad se incrementaba en un 15%.

A fecha 27 de mayo de 2.011, el contrato se extinguía y al inversor se le devolvía el capital. Ahora bien, para que recuperase la totalidad del capital era necesario que las acciones cotizasen bien al mismo importe, o superior, que lo hacían cuando conciertan el contrato, en cuyo caso recuperaba el capital con un rentabilidad del 75%, o de no ser así que al menos cotizasen al 80% de la cotización fijada como día inicial en el contrato siendo además necesario que dicha cotización se hubiera mantenido, durante toda la vigencia del contrato, esto es los cinco años, pues de lo contrario no se recuperaba todo el capital, sino sólo el que correspondiera al valor de las acciones a la fecha de extinción del contrato, esto es si las acciones cotizaban al 50% sólo recuperaba ese 50% del capital. Era necesario, para recuperar todo el capital que ni un solo día de los cinco años la cotización de esas acciones hubiera sido por debajo del 80%.

Afortunadamente para los demandantes, este primer contrato, consiguió que al cumplir la primera fecha de cancelación anticipada, el 24 de mayo de 2.007, la cotización de las acciones fuera la misma o superior a la que tenían al concertar el contrato, recuperan el capital y unos beneficios de cuarenta y cinco mil euros (45.000€). En ese momento queda cancelado el contrato.



TERCERO.- El 12 de junio de 2.007, los demandantes, conciertan un segundo producto financiero estructurado, que guardaba algunas afinidades con el anterior, pero también presenta importantes diferencias: 1º.- El producto subyacente a que viene referida la rentabilidad son tres acciones, en lugar de una, se toma en consideración la cotización a fecha 14 de junio de 2.007 de las acciones de France Telecom/ Enel Spa y Aegon NV.

2º.- La vigencia del contrato es tres años, fijando como fechas de vencimiento anticipado el 10 de junio de 2.008/15 de junio de 2.009 y finalmente vence el 14 de junio de 2.010.

3º.- Se preveía una rentabilidad fija del 6'5 % anual, que sólo se percibiría de no darse las circunstancias que motivaban el vencimiento anticipado. Y es que si en cualquiera de las fechas reseñadas como de vencimiento anticipado, las tres acciones subyacentes mantenían la cotización en el 100% inicial o era superior, el contrato se extinguía y recuperaba el capital invertido más un 20%.

De no darse la eventualidad de vencimiento anticipado, el 14 de junio de 2.010, el contrato vence necesariamente. Se consolida el interés fijo, pero sólo recupera el total capital invertido si las tres acciones cotizan igual o superior a la cotización inicial o cotizan al 60% de la cotización inicial y esa ha sido su cotización constante, de las tres, durante todos los días de vigencia del contrato. De no ser así, la pérdida de capital se veía condicionada, por la pérdida de cotización de la acción que lo hiciera más bajo. Es decir, si una acción de las tres había perdido el 50% ese era el capital que recuperaba, por más que las otras dos acciones mantuvieran la cotización inicial o incluso se hubieran revalorizado en cualquier porcentaje.

La evolución de este producto financiero fue altamente perjudicial para los demandantes, hasta el punto de que en noviembre de 2.009 el capital invertido se había depreciado en un 62%. Ante tan importante depreciación de la inversión fue la entidad bancaria quien oferta a los demandantes la posibilidad de reestructurar el producto financiero, para lo que le ofrece y suscriben un nuevo producto estructurado que conciertan el 25 de febrero de 2.010.

En este último producto el plazo de vigencia del contrato es el de cinco años, hasta el 16 de febrero de 2.015. Las acciones subyacentes pasan a ser cinco: Telefónica/ Enel Spa/ Allianz Seguros/ Nokia OYJ/ Eon Ag. El cupón o rentabilidad anual se ve sustancialmente reducido, pasa a ser el 2% anual, del capital invertido y además no es seguro, se exige para su devengo que todas las acciones subyacentes coticen al menos al 90% de la cotización inicial. No hay vencimiento anticipado el contrato. La recuperación del capital en su integridad sólo se consigue si la cotización de las cinco acciones es igual o superior al 100% de su cotización inicial. De no ser así el capital que recupera es el que corresponde al 130% de la acción que cotice más bajo. Llegado el vencimiento del contrato, según se dice en el hecho decimotercero de la demanda, los demandantes sólo recuperan el 22'01238 % de la inversión, es decir ciento treinta y dos mil setenta y cuatro euros con veintiocho céntimos de euro (132.074'28€), de los seiscientos mil euros (600.000€) inicialmente invertidos.



CUARTO.- Partiendo de esos hechos, lo primero que hemos de decir es que, los productos financieros estructurados son complejos, de riesgo. La rentabilidad futura de la inversión depende del producto subyacente al que vienen referidos y cuya evolución futura también condiciona la recuperación del capital invertido.

La complejidad de su funcionamiento y el riesgo que implican, pudiendo llegar a suponer la total pérdida del capital invertido, exige que la comercialización se dirija a inversores que estén dispuestos a asumir un alto riesgo. Además se precisa una adecuado conocimiento del producto que se les está comercializando y suscriben. Comprensión, conocimiento que puede venir dado porque nos hallemos ante un avezado inversor, experto en estos productos o bien, de no ser así, porque la entidad bancaria, profesional del sector financiero le facilite, al inversor, una explicación clara, detallada, precisa, comprensible, del tipo de producto que va adquirir y del riesgo que va a sumir, pues sólo así puede prestar un consentimiento válido y eficaz.

Deber de información que el Tribunal Supremo y también esta sala venia exigiendo en los contratos concertados con antelación a la aplicación de la normativa MIFID transpuesta a nuestro ordenamiento en el Real Decreto 217/2.008. Esa obligación dimana de un principio general del derecho cual es el de lealtad contractual implícitamente recogido en el artículo 1.258 del Código Civil, sin olvidar la regulación contenida en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores de 29 de julio de 1.988 o el Real Decreto 629/1.993.

El Tribunal Supremo, en una reiterada y constante jurisprudencia, dictada a partir del año 2.014 ha venido manteniendo que la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la normativa MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes ya sean potenciales o efectivos. Dicha exigencia supone que detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia ese riesgo no se vean como meras cuestiones accesorias, sino que tienen carácter de esenciales, pues se proyectan sobre la propia sustancia, cualidades y condiciones del objeto del contrato. En tal sentido la sentencia del TS de 21 de marzo de 2.018.

Y es que sólo una información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos permitirá que el consentimiento pueda formarse de manera adecuada. Deberes acentuados con la transposición de la normativa MIFID, lo que ya había tenido lugar al tiempo de contratar el último de los productos.



QUINTO.- En el caso de autos y centrándonos en los dos primeros contratos, el de 24 de mayo de 2.006 y el de 27 de junio de 2.007, no podemos dar por acreditado que la entidad bancaria cumpliera con el deber de información.

La valoración realizada por la juzgadora de instancia, en relación a la prueba testifical practicada en autos es compartida por este tribunal. Hablamos de testigos que mantienen una relación de dependencia laboral con la entidad bancaria que comercializó los productos. Son ellos quienes mantienen relación con el cliente e interviene activamente en su suscripción. En definitiva, tienen interés directo en demostrar una eficiente y diligente actuación al contratar. Y es que algo tan sencillo como dejar constancia documental de las explicaciones facilitadas, ejemplos prácticos realizados de los que deducir racionalmente el comportamiento del producto financiero en el que se invierte, el riesgo que conlleva y las posibilidades futuras de recuperación de todo el capital invertido y como podía fluctuar esa opción, poniendo ejemplos extremos, tales como que una acción se depreciara a niveles ínfimos a pesar de que las restantes se revalorizaran, no consta, en autos, que se hiciera.

Los tres productos financieros contratados conllevaban un importante riesgo que paradójicamente se iba incrementando. El primero de ellos, afortunadamente para los clientes dio un resultado satisfactorio y en un breve periodo de tiempo, pues en un año obtuvieron una rentabilidad del 15% y además consiguieron recuperar todo el capital invertido. Ahora bien, esas mismas circunstancias nos permiten afirmar que, el cliente no llega a ser consciente del producto financiero que había suscrito ni del riesgo que había corrido de no recuperar el capital, si bien en este caso al venir referido a un único producto subyacente era menor que en los otros dos contratos.

Como decían las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.013 y 12 de enero de 2.014, si bien el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional no impide que en algún caso conozca la naturaleza del riesgo del producto y por tanto no haya padecido error al contratar, en principio hay una presunción de la falta de conocimiento suficiente por parte del cliente, que vicia su consentimiento. Por ello la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia del error, vicio del consentimiento, pero permite presumirlo. Hablamos de una presunción iuris tantum, susceptible de prueba en contrario. Carga de la prueba que recae sobre la entidad bancaria, pues es ella quien debe acreditar, de forma indubitada, que facilitó al cliente información suficiente, clara, asequible para conocer el alcance de los riesgos del producto financiero que contrata.

Con arreglo a parámetros de normalidad, es comprensible que un inversor medio acepte que una determinada inversión no sea rentable; que el capital permanezca inmovilizado durante un periodo más o menos prolongado, a cambio de poder obtener una mayor rentabilidad, de producirse determinadas circunstancias eventuales y futuras. Lo que es más discutible es que a cambio de una rentabilidad superior, que puede o no llegar a tener lugar, acepte la pérdida total o parcial del capital invertido, de ahí que esa posibilidad, al igual que la de no obtener beneficio alguno con la inversión, son aspectos importantes, esenciales del contrato, que deben quedar claros al cliente antes de su suscripción. La entidad bancaria tiene a su alcance medios para así hacerlo incluso mediante ejemplos prácticos extremos e indubitados. Nada se explicó al cliente, en relación al primer contrato, sobre que durante la vigencia del mismo, cinco años, podía no obtener beneficios y es más que llegado el plazo de su extinción podía no recuperar la totalidad del capital del capital invertido, pues de no cotizar, la acción subyacente, al mismo o superior importe de cotización que al tiempo de su suscrición o en su caso cotizar al 80% pero si lo ha hecho así todos los días de vigencia del contrato, el capital se vería reducido en el mismo porcentaje en el que hubiera disminuido la cotización de la acción.

Como dijimos precedentemente, en este primer contrato los demandantes tuvieron la suerte de que al año de concertarlo la acción subyacente mantuvo su cotización inicial, de ahí su vencimiento anticipado con importantes beneficios. Ahora bien, esa evolución satisfactoria de este contrato les mantuvo en la ignorancia del riesgo asumido, de la exposición a importantes pérdidas en la inversión y lo que es más les llevó a mantener un clima de confianza en el asesoramiento y consejos que les realizaban loe empleados de la entidad bancaria acerca de los productos financieros que les ofertaban y de la rentabilidad que producían. En definitiva les generaba la confianza de un trato favorable, como correspondía al ser considerados como buenos clientes.



SEXTO.- Esa situación de ignorancia, desconocimiento, error del riesgo asumido y del posible comportamiento de estos productos estructurados, unida a la confianza depositada en los empleados de la entidad bancaria con los que negocian estos contratos, les lleva a concertar el de 12 de junio de 2.007. Contrato que tampoco vino precedido de una explicación previa.

Hablamos de un contrato que guarda cierta similitud con el precedente, si bien presentaba algunas peculiaridades, particularidades respecto de su riesgo y peligro de recuperar el capital; hay una mayor exposición a que esa recuperación lo sea sólo parcialmente, que exigía una explicación más minuciosa, pormenorizada, detallada y con ejemplos hipotéticos claramente desmenuzados que permitieran calibrar el riesgo que implicaba el contrato. Información que no se facilitó.

En este segundo contrato en principio existía una rentabilidad fija anual del 6'50%. De no darse los supuestos previstos para que el contrato venciera anticipadamente, vencía de forma necesaria a los tres años, con el alcance económico que se expondrá, pero en esos tres años consolidaba esa rentabilidad del 6'5%. Ahora bien como contrapartida el cliente consumidor, inversor, asumía mayores riesgos. Los valores subyacentes a los que se referenciaba el producto estructurado eran tres y no uno. Eran las acciones de France Telecom SA/ Enel SPA/ Aegon NV. Dado que la rentabilidad del producto se condicionaba al comportamiento favorable de los tres las posibilidades de que tres variables evolucionen positivamente es más difícil que si fuera una sola. En igual sentido disminuyen las posibilidades de recuperar todo el capital invertido. Es más el capital que se recupera queda condicionado a cómo evolucione el valor subyacente que peor se comporte.

Nada se explicó al cliente sobre este aspecto y por ende nada se le dijo acerca de porqué el valor a tener en cuenta era el que peor se comportase, en lugar, por ejemplo, de una valoración pro medio u otro concepto.

Y es que podría darse el absurdo de que dos de los valores subyacentes evolucionaran positivamente se revalorizaran en un porcentaje alto, como el 200% ó 300% o cualquiera otro porcentaje, si el tercero se depreciaba de forma sustancial, el capital a recuperar se depreciaba en el mismo porcentaje que ese tercer valor. Si el valor que peor se comportase cotizaba al 30% de la cotización inicial sólo recuperaba el 30% del capital. Una explicación tan sencilla como la anterior no se le realizo al inversor. Y es que sólo conociendo la importancia del riesgo del contrato podían aceptarlo, asumirlo libremente.

La evolución de este segundo producto fue negativa y perjudicial para el cliente, hasta el punto que a finales de noviembre de 2.009, el contrato vencía el 14 de junio de 2.010, se habla de una pérdida de capital del 62%. Por ello se le comunica la posibilidad de reestructurarlo, de suscribir otro contrato de más larga duración que permita recuperar las pérdidas de capital.

SÉPTIMO.- Es en el marco de esa oferta de paliar los perjuicios económicos del contrato del año de 2.007 que se lleva a cabo la contratación del producto estructurado de 25 de febrero de 2.010. Éste ya bajo la vigencia de la normativa MIFID.

Argumenta la entidad bancaria haber cumplido con algunas de las exigencias contenidas en esa normativa, antes de la comercialización del nuevo producto y a tal efecto aporta un cuestionario de idoneidad que habría realizado el mismo día de la firma de este tercer producto financiero. El mero hecho de que el test de idoneidad y el tercero de los productos financieros suscritos entre los litigantes sean de la misma fecha, priva de validez al primero. Se desconoce el orden cronológico en que se realizan; y es que las entidades financieras parecen haber convertido una exigencia legal, el estudiar el perfil inversor del cliente y la conveniencia de comercializarle determinados productos financieros de riesgo, en un mero trámite irrelevante con el que persiguen exonerarse de responsabilidad.

Sólo un estudio previo, concienzudo, cabal, racional del resultado de esos test, en los que se formulen interrogantes adecuados, permitirían al banco atisbar el perfil inversor del cliente y su idoneidad o no para la suscripción de determinados productos financieros. De hecho, en el caso de autos la parte actora, al contestar a la pregunta once manifiesta estar dispuesto a asumir 'temporalmente' la pérdida de un 10% del capital invertido y sin embargo le comercializan un producto financiero estructurado con un importante riesgo de no obtener rentabilidad alguna y además de perder definitivamente una parte del capital invertido superior a ese porcentaje, pudiendo llegar a su total pérdida.

A la vista de las respuestas al cuestionario formulado, la entidad bancaria debió abstenerse de comercializar un nuevo producto estructurado, que no sólo suponía el mismo riesgo que el anterior, sino que lo incrementa. No olvidemos que la comercialización de este nuevo producto se suponía que lo era con la finalidad de paliar las importantes pérdidas patrimoniales experimentadas por los demandantes con el contrato del año 2.007.

Lejos de paliar esas pérdidas el nuevo producto las acentúa y agrava. Hablamos de un contrato con una vigencia de cinco años. Ya no hay vencimiento anticipado. Tampoco prevé la rentabilidad fija del 6'5%, sino que lo que se percibe es un cupón del 2% anual, importante disminución en el porcentaje, que además no es fijo, sino eventual. Se exige para su consolidación que todas las acciones subyacentes coticen el día de hacerlo efectivo, al menos al 90% de su cotización inicial.

Son cinco las acciones subyacentes y la recuperación del capital invertido se condiciona a que el día del vencimiento del contrato los cinco valores coticen al 100% o más de la cotización inicial. Cuanto más amplio sea el número de subyacentes de los que se hace depender el resultado final del contrato y la recuperación del capitán esté en función de que todos ellos tengan un determinado comportamiento las posibilidades de recuperar ese capital disminuyen. Se exigía para recuperar el capital que todos los valores subyacentes cotizaran al 100% o más de la cotización inicial, de no ser así se recuperaba el resultado de aplicar el 130% de la cotización del valor que haya tenido peor comportamiento.

Nos hallamos ante una inversión a pérdidas a menos que la entidad bancaria acreditase que las previsiones de futuro era una bonanza económica que hacían racional y creíble el comportamiento positivo de los cinco valores, de manera que en un periodo de cinco años no vieran mermada la cotización ni tan siquiera de uno de ellos. Prueba que no se da en el caso de autos.

La actuación de la entidad bancaria al comercializar este producto, supuestamente con una finalidad que no cumple y que era de prever, para una experta financiera, no cumpliría induce a un error esencial, invencible de los demandantes, que no se ve desvirtuado porque el documento de 22 de febrero de 2.010 diga que la inversión sigue teniendo riesgo capital. El supuesto enjuiciado guarda importantes similitudes con el examinado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de mayo de 2.017, que también anuló un contrato similar, por vicio esencial en el consentimiento, error.

OCTAVO.- Ratificado el error de los demandantes al contratar los productos financieros reseñados no podemos considerar que el último de ellos convalide los anteriores, pues no había en estos una voluntad de ratificar lo anteriormente contratado. Se les oferta el producto como medio de paliar el perjuicio económico sufrido y lo conciertan en la confianza que habían depositado en los empleados de la entidad bancaria que nunca llegaron a aclararles el error cometido ni el riesgo que suponían estos productos, más bien al contrario les ocultaban esa agravación que se producía por el incremento de los valores subyacentes, Tampoco podemos apreciar la caducidad de la acción articulada, invocada a tenor del artículo 1.301 del Código Civil. Nos hallamos ante una contratación continuada, pues el último de los contratos obedece a una continuidad modificativa del segundo, siendo a la finalización de este último en el año 2.015 cuando empieza a correr el plazo de cuatro años.

Como ha venido diciendo el Tribunal Supremo, cuando el artículo 1.301 del Código Civil regula un plazo de cuatro años para ejercicio de la acción de anulación del contrato y señala como día inicial en el cómputo el de consumación del contrato, la consumación no puede equipararse a la celebración o suscripción del mismo.

En el marco de una relación contractual compleja como puede ser la suscripción de productos financieros el cliente inversor no se da cuenta del error cometido hasta tiempo más tarde y así el Tribunal Supremo en su sentencia de pleno de 19 de febrero de 2.018 reiterada en la de 31 de marzo de este año y más recientemente en las de 17 y 22 de octubre de 2.018 ha considerado como consumación cuando queda totalmente cumplido el contrato, esto es cuando se extingue, pues sólo entonces conoce el alcance económico real del producto suscrito; el error cometido al concertarlo.

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas de la parte apelante, artículo 398 nº1 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia de veintitrés de abril de dos mil dieciocho y auto de complementación de seis de junio de dos mil dieciocho, dictados por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo, en el Juicio Ordinario Nº 518/2.017. Se confirma las resoluciones apeladas. Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

En aplicación del punto noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dese el destino legal, al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.