Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 252/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 252/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 500/2014
Parte recurrente/Solicitante: B.B.V.A como sucesora procesal de CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Parte recurrida: Imanol , Begoña
Procurador/a: Andreu Carbonell Boquet
Abogado/a: Vanesa Fernandez Escudero
SENTENCIA Nº 398/2018
Ilmo/as. Sr/as. Magistrado/as:
D. Miguel Julián Collado Nuño
Dª. Asunción Claret Castany
Dª. Maria Carmen Martínez Luna
Barcelona, 20 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 500/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por B.B.V.A como sucesora procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra sentencia de fecha 11 de enero de 017 y en el que consta como parte apelada-opuesta a Imanol y Begoña .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo la demanda deducida por Imanol y Begoña contra CATALUNYA BANC SA. y en consecuencia, condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS MAS SESENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO ( 6.390,64 euros ), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda rectora del presente procedimiento y hasta hoy, momento a partir del cual, hasta el completo pago, se devengarán los intereses incrementados en dos puntos. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Carmen Martínez Luna.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso en su día demanda por D. Imanol y Dña. Begoña contra CATALUNYA BANC como sucesora de CATALUNYA CAIXA en solicitud de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada. Se pedía por los demandantes con estimación de la demanda se condenase a la demandada a indemnizar a los actores los daños y perjuicios causados por el dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, buena fe, lealtad e información, con el pago de la suma de 6.390,64€ en concepto de principal, más los intereses legales de dicha cantidad desde la formulación de la presente demanda hasta el completo pago.

Resultando la cantidad reclamada de 6.390,64€ de la diferencia entre el importe inicialmente invertido en deuda subordinada séptima emisión de 28.500€ y la de 22.109,36€ recuperada como consecuencia de la venta de las acciones que en su día fueron entregadas a los actores como consecuencia de la conversión forzosa de la deuda subordinada en acciones operada el 17 de junio de 2013 y posterior recompra de las acciones por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Se dice en la demanda que la suma reclamada corresponde al quebranto económico sufrido por los actores con la compra de deuda subordinada y su conversión forzosa de los productos inicialmente suscritos en acciones y la posterior venta de los mismos.

Así la pretensión actora se enmarca en la existencia de un contrato de compraventa de deuda subordinada 7ª emisión, se decía en la demanda que los actores suscribieron en fecha 24 de enero de 2008 una orden de compra de 5 títulos de deuda subordinada séptima emisión de Caixa Catalunya, por un importe nominal de 7.500 euros, y en fecha 23 de mayo de 2011 suscribieron 14 títulos de deuda subordinada séptima emisión por un importe nominal de 21.000 euros. Deuda subordinada que fue canjeada de forma obligatoria por acciones habiendo los actores procedido a la venta de las acciones al FGD por la suma de 22.109,36€ en fecha 17 de junio de 2013. A estas concretas operaciones se refiere la pretensión contenida en la demanda.

La demandada se opuso a la demanda pidiendo la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia estima acreditada la existencia en su día de los contratos de deuda subordinada, antes dichos suscritos entre los actores y Catalunya Caixa, y que la deuda subordinada fue canjeada por acciones en los términos antes dichos y posteriormente se vendieron al FGD, obteniendo los demandantes la suma de 22.109,36€.

Se razona en la sentencia, tras valorar la prueba practicada que la demandada no cumplió con su deber de diligencia e información que sobre ella pesaba lo que determinó que la parte demandante contratara unos productos desconociendo exactamente sus circunstancias esenciales, y en base a ello, valorando el incumplimiento de los deberes de dirigencia e información estima procedente la indemnización de daños y perjuicios sufridos.

En cuanto al importe de la indemnización, se dice en la sentencia se aplica el art. 1.106 y 1.107 C.C.

y entiende que el valor de la cosa perdida se corresponde con la diferencia entre el capital invertido por los demandantes en la adquisición de la deuda subordinada (28.500€) y lo percibido tras la venta de las acciones en que aquella fue canjeada (22.109,36€) en base a ello estima la demanda, sin que se considere procedente detraer de la suma resultante los dividendos o rendimientos percibidos al entender que no existe enriquecimiento injusto en la demandante, al obrar de buena fe, se dice la sentencia que esta cuestión referida al enriquecimiento injusto fue introducida por la demandada en fase de conclusiones en el acto del juicio.



SEGUNDO.- El recurso de la demandada se basa en los siguientes alegatos; Improcedencia de la reclamación de daños y perjuicios instada de adverso, al efecto sostiene que se informó a los actores de los términos de la contratación, mantiene que se ha acreditado que la demandada informó a la actora en los términos que la ley preceptúa, siendo la verdadera causa del daño de los demandantes la crisis económica, no debiendo responder la demandada por ser un suceso fuera de su ámbito de control. Ausencia de nexo de causalidad, y en pro de su argumento alega que tras el canje de los títulos por acciones, la actora procedió a vender de manera voluntaria sus acciones al FGD, la opción de compra fue se dice una opción, una elección, una alternativa, por lo que la actora no puede alegar que el daño sufrido sea consecuencia de un acto de CATALUNYA BANC, S.A. sino de una actuación imputable exclusivamente a ellos mismos mediante la venta de sus acciones al FGD. A lo que añade que conforme al art. 1.528 C.C. la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, por ello no cabe ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios, ni ninguna otra derivada de dicho contrato, dado que se trata de un bien que voluntariamente ha vendido a un tercero y sobre el que ya no ostenta poder de disposición de clase alguno. La cuantificación de la indemnización, en este punto señala que los rendimientos obtenidos también forman parte del contrato y han de tenerse en cuenta para valorar el resultado lesivo en su globalidad, pues de otro modo se produciría un enriquecimiento injusto o beneficio sin causa a favor de la parte actora, por ello considera que en caso de estimarse la indemnización por daños y perjuicios solicitada debe incluirse en la cuantificación los importes percibidos en concepto de rendimientos durante todos los años de tenencia del producto y que no son discutidos por la actora sobre su percepción; por último alega la improcedencia de la condena en costas en la primera instancia al deberse estimar el anterior alegato en su caso y pese a ser una estimación sustancial de la demanda.

En relación al primero de los motivos del recurso que se basa en la existencia de una correcta información de los términos de la contratación, el recurso debe ser desestimado, la prueba practicada documental y testifical permite constatar que la demandada no llevo a cabo una correcta información respecto de las características y riesgos del producto que contrataban los demandantes, así es de ver la información contenida en el documento nº 11 acompañado a la demanda, folio 280, en el que se señala el perfil del producto como conservador y se dice que se trata de un producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos, documento que se refiere a la operación de orden de compra de obligaciones subordinadas del año 2008, a ello debe aunarse y tomar en consideración las manifestaciones de la testigo empleada de la entidad y que intervino en la contratación de los productos con los demandados, que se refirió a la información que facilitaba la entidad a los clientes, siendo que dicha información dista de lo que sería la real naturaleza y riesgo del producto, por lo que deben ratificarse en este punto los razonamientos de la sentencia de instancia, sin que el recurrente en su escrito impugnatorio se refiera a cuestión concreta en apoyo de su tesis impugnatoria que permita desvirtuar los razonamientos de la sentencia de instancia, al margen de manifestar que el perjuicio en su caso se debido a la crisis económica cuando dicha circunstancia no tiene entidad a los efectos de desvirtuar el hecho de que existió una deficiente información en relación a la real naturaleza y características del producto contratado.

En relación al segundo de los motivos del recurso, ausencia de nexo causal, tampoco cabe atenderlo, en este punto es de señalar, que las resoluciones que se citan, tras expresar el alcance del deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión; entre otras, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero ; concreta las posibilidades anudadas al incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera; así, en su caso, la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.

Así, admite el Tribunal Supremo, en sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes , aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

Sobre esta última circunstancia, la sentencia 244/2013, de 18 de abril , consideraba que el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales '... constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes ...adquiridas ...'. En consecuencia, entiende el Tribunal Supremo que cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del producto contratado.

Supuesto que es el que nos ocupa, siendo que el hecho de haberse llevado a cabo una operación de canje forzoso de obligaciones por acciones y posterior recompra de éstas por parte del FGD, no permite la ruptura del nexo causal a que se refiere el recurrente, pues la operación fue un canje forzoso para los demandantes, siendo la única opción al efecto de evitar mayores pérdidas. Lo que hace que el motivo deba ser desestimado, en este punto ya se ha pronunciado esta Sala en resolución entre otras de fecha 23 de noviembre de 2017, recurso 211/2016, analizando la normativa en la que se enmarcaron las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada por los demandantes de las inversiones llevadas a cabo objeto de este procedimiento, son una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

En tercer lugar articula su recurso en relación a la errónea cuantificación de los daños y perjuicios al deberse descontar los rendimientos percibidos por los actores de los productos en cuestión. Cuestión esta que fue fijada como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa por las partes, tal y como es de ver en la grabación del acto.

En relación a dicha cuestión, ya se ha pronunciado esta Sala, en diversas ocasiones, así en el recurso 690/16 ST de 12/06/2018 y en el recurso 618/2016 ST 03/05/2018, en el que decimos 'Debemos destacar que la finalidad de la reparación que se establece en los arts. 1106 y concordantes del CC implica el resarcimiento y restauración del estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso y que el propio Tribunal Supremo , en sentencias , entre otras , de 13 de mayo de 1997 y de 29 de diciembre de 2004 , ha señalado que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos. La misma sentencia, antes citada, de 30 de diciembre de 2014 , fija para supuestos como el que estamos analizando, la fórmula de cálculo del daño causado, que vendrá determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto, considerando la cifra resultante de su venta y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación.

La más reciente sentencia del Tribunal Supremo , de 16 de noviembre de 2017 , reitera dicha fórmula de cálculo , con mención expresa tanto de la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , cuando declaraba que la aplicación de la regla ' compensatio lucri cum damno ' significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional; como de la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre y en aplicación de esta misma regla o criterio y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, que declaraba como ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes ' , concluye en el descuento de la indemnización de daños y perjuicios declarada, del importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes. En aplicación de dicha doctrina habremos de estimar el recurso entablado revocando la sentencia de instancia debiendo incluir la computación de los rendimientos obtenidos, lo que se llevará a efecto en el trámite de ejecución de sentencia. Igualmente, en el supuesto que nos ocupa , atendidos los términos fijados por las partes en sede de recurso ; resulta adecuada la inclusión de la condena al abono de los intereses legales , en cuanto , como señala el Tribunal Supremo , en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que , de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales, los cuales serán computados desde la interpelación judicial .' Por aplicación de la anterior doctrina, debe ser estimado en este punto el recurso de la demandada, debiendo determinarse la suma indemnizable en ejecución de sentencia.



TERCERO.- Respecto de las costas de la instancia al serl la estimación de la demanda sustancial, consideramos que la especifica información de la que disponía la demandada junto con la valoración de la documental de que disponía esta, le permitía el análisis oportuno de la cuestión controvertida; sobre esta base, entendemos que no existen méritos para la modificación del principio de vencimiento objetivo, desestimándose en este sentido el recurso entablado.

En relación al recurso de apelación de la demandada habida cuenta su estimación parcial de conformidad con el art. 398.2 LEC no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A., en la actualidad BANCO BILVAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Arenys de Mar en sus autos de Juicio Ordinario nº. 500/2014, de los que el presente rollo de apelación dimana , que se revoca en cuanto a la cuantía de la condena dineraria, de la que deberá restarse los rendimientos obtenidos por los demandantes mientras fueron tenedores de las obligaciones subordinadas, devengando la cantidad resultante el interés legal correspondiente desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en la forma determinada en el artículo 576 de la LEC , ratificando el resto de pronunciamientos y sin que proceda condena al pago de las costas procesales de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.