Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 662/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 02 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: aps2.girona@xij.gencat.cat

NIG 1702242120178008842

Recurs d'apel lació 662/2018 2

Matèria: Apel lació civil

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de La Bisbal d'Empordà

Procediment d'origen: Procediment ordinari 282/2017

Part recurrent / Sol licitant: Joaquina

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Advocat/ada: SERGI BADENAS RIERA

Part contra la qual s'interposa el recurs: Sixto

Procurador/a: Lluis Vergara Colomer

Advocat/ada: Josep Costa Pau

SENTÈNCIA NÚM. 398/2018

Il lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 18 d'octubre de 2018

Antecedentes

PRIMER.El 24 de setembre de 2018 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari 282/2017, procedents del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de La Bisbal d'Empordà, a fi de resoldre el recurs d'apel lació interposat pel procurador Pere Ferrer Ferrer en representació de Joaquina, contra sentència de 3 d'abril de 2018, en què consta com a part apel lada el procurador Lluis Vergara Colomer, en representació de Sixto.

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'Estimo la demanda interposada pel Sr. Sixto, contra la Sra. Joaquina, i:

Declaro el dret de l'actor a percebre l'import que per llegítima li correspon de l'herència del seu pare, d'acord amb el testament que va atorgar en la quantia fixada per la legislació del Codi Civil de Catalunya.

Declaro que els únics bens coneguts fins a la data com integrants de la massa hereditària i computables a efectes de llegítima, es troben valorats en 366.233,36 euros.

Condemno a la part demandada a abonar a la part actora l'import de 28.478,24 euros més els interessos corresponents des de la mort del causant.

Imposo les costes d'aquest procediment a la part demandada.'.

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Assenyalat l'acte de deliberació, votació i decisió, ha tingut lloc el dia 18/10/2018.

QUART. En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el Magistrat JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT.

Fundamentos

Tema litigiós.

PRIMER.El demandant, Sr. Sixto, reclama que la seva germana, Sra. Joaquina, li pagui en la seva qualitat d'hereva testamentària el que li correspon en concepte de legítima individual en la successió del seu difunt pare, que va morir el dia 23 de maig de 2.004.

La quantitat que sol licita puja a 28.478,24 euros, més els seus interessos legals des de la data de la defunció.

Aquesta quantitat deriva de la valoració que ha fet del cabal relicte, un cop deduïdes les despeses de funeral, en 343.624 euros, dividint-la entre els tres germans.

SEGON.La sentència de primera instància ha estimat íntegrament la demanda.

En el que ara ens interessa per a la resolució del recurs d'apel lació, aquesta decisió s'ha basat en les següents valoracions:

Primera, la normativa rectora de la successió per causa de mort és el Codi de Successions aprovat per la llei 40/1.991, de 30 de desembre.

Segona, l'acció exercitada ha estat la de reclamació de legítima, no la de nul litat del testament per preterició errònia.

Per tant, l'acció exercitada no ha caducat ni prescrit.

Tercera, la donació entre vius rebuda pel demandant del seu pare l'any 1.991, no és imputable a la seva legítima individual perquè el donant no ho va disposar quan la va fer.

Quarta, la valoració del cabal relicte puja a 368.660 euros, quantitat superior a la que indica el demandant, el que fa que no pugui percebre com a legítima una quantitat més gran que la que reclama per raons de congruència.

Cinquè, la suma reconeguda meritarà l'interès legal dels diners des de la data de traspàs del causant.

TERCER.L'hereva demandada no està d'acord amb aquestes decisions.

El seu recurs es fonamenta en diversos motius que a continuació estudiarem d'una manera separada.

Acció exercitada. Caducitat.

QUART.La demandada considera que el jutge de primera instància no ha identificat correctament l'acció exercitada pel demandant, que no seria la d'una simple reclamació de legítima sinó la de nul litat del testament per preterició errònia, el que el portaria a sol licitat la nul litat de la clàusula del testament en què el difunt Sr. Sixto va fer constar que no atribuïa res en concepte de legítima ni al demandant ni a la seva germana María Consuelo perquè ja ho havien rebut anteriorment.

Atès que haurien passat més de quatre anys entre la defunció del causant de la successió i la presentació de la demanda, l'acció hauria caducat d'acord amb el que preveu l' article 378 del Codi de Successions.

CINQUÈ.De la lectura de la demanda no hi ha cap mena de dubte sobre el fet que el demandant el que reclama és el pagament de la seva legítima individual, en cap cas la nul litat del testament per preterició errònia.

N'hi ha prou amb llegir els fets números quart a setè de la demanda per adonar-se sense cap dificultat de quina és l'acció exercida.

L'hereva demandada vol interpretar amb un formalisme absolut la pètita de la demanda, quan diu que el seu germà sol licitava que es declarés la nul litat de la clàusula del testament on el seu pare feia constar que al demandant, així com l'altra germana d'ambdós, no els hi deixava res en concepte de legítima perquè ja ho havien rebut anteriorment.

És cert que els fonaments de dret de la demanda consideren aquest fet com una preterició del demandant, però per enlloc diuen que sigui errònia ni que provoqui l'efecte que li seria propi, que no és cap altre que la nul litat del testament.

Si llegim el fonament de dret que s'intitula 'preterició', observem que diu expressament que 'la preterició del legitimari no dona lloc a la nul litat del testament, però el preterit té dret a exigir allò que per legítima li correspon'.

Per altra banda, tot i que la petició de la demanda fa servir la paraula nul litat, també ho és que diu que no es tingui pe formulada la clàusula primera del testament.

Quan el demandant fa servir el mot preterició ho fa amb la finalitat de fer avinent que no ha rebut res en l'herència del seu pare, ni tan sols la legítima intangible que li pertoca, el que fa que hagi estat preterit i que pugui demanar-la.

En aquest sentit és ben clara la sentència del Tribunal Superior de Justícia de 28 de juliol de 2.016 pel que fa a la distinció entre ambdues classes de preterició i els seus respectius efectes quan diu:

'como es sabido y recuerda la stsjcat 11/2016 de 25 de febrero de 2016, la ausencia de mención del legitimario en el testamento o bien la falta de atribución de cualquier disposición testamentaria a su favor odonaciónimputable a la legítima, conociendo su existencia, no priva a este de su derecho legitimario, que se considera indisponible y de derecho necesario.

se trata de la preterición intencional que protege el derecho a lalegítimay cuyo único efecto es el de su mantenimiento.

sin embargo si el legitimario ha llegado a serlo con posterioridad al testamento, o bien su existencia no era conocida por el testador, se considera que las circunstancias desconocidas para el causante, habrían determinado que otra fuese su voluntad, de modo que, en estos casos, y solo en esos procedería disponer la ineficacia del testamento.

parece pues obvia, entonces, la fundamentación eminentemente subjetiva de la preterición errónea y por tanto el carácter de presunción iuris tantum y no iuris de iure de esta clase de preterición y su carácter excepcional y de interpretación estricta'.

SISÈ.En definitiva, no és cert que l'acció exercida sigui la de nul litat del testament per preterició errònia.

El que pretén el demandant, amb un redactat més o menys acurat de la demanda però que en cap cas amaga la seva real intenció, és simplement el pagament de la seva llegítima individual en la successió del pare dels litigants.

Per tant, el jutge de primera instància en absolut s'equivoca a l'hora de determinar l'acció exercida.

Per tot això, és impossible aplicar el termini de caducitat aplicable a la preterició errònia.

Finalment, convé destacar que la demandada, que en la seva contestació també havia al legat la prescripció, ni tan sols l'ha invocat en aquesta segona instància.

Donació. Imputació a la legítima.

SETÈ.Segons l'apel lant, la sentència impugnada no ha tingut en compte que el demandant, en vida del seu pare, va rebre una donació d'una finca, la qual ha de ser imputada en la seva legítima el que faria que quedés pagada, com va dir el pare dels litigants en el seu testament.

Continua argumentant que, atès que la normativa aplicable a la successió és el Codi de Successions, el fet que en la donació el pare no fes constar d'una manera expressa que la feia a compte o en pagament de la legítima, no implica que no s'hagués d'imputar.

Segons el recurs, això seria així d'acord amb l' article 451-8 del Codi civil de Catalunya, però no amb l' article 359 del Codi de Successions.

VUITÈ.No hi ha cap discrepància entre les parts en què la normativa rectora de la successió és el Codi esmentat i no el llibre quart del CCCat.

Efectivament, la disposició transitòria primera d'aquesta darrera llei preveu que es regiran pel Codi de Successions les obertes durant la vigència d'aquesta norma.

NOVÈ.El fonament jurídic setè de la sentència apel lada s'ocupa encertadament i d'un manera extensa d'argumentar les raons per les quals la donació feta al demandant en cap cas és imputable a la legítima paterna, fent cita de la jurisprudència aplicable.

Malgrat la seva claredat, el recurs insisteix innecessàriament en aquesta qüestió. Ho fa sense cap convicció, com en resulta de l'extensió i contingut dels seus arguments.

Donem per reproduïts els arguments de la sentència impugnada pel que fa a aquest tema litigiós.

Tanmateix, reiterarem un cop més el criteri de la jurisprudència.

DESÈ.La sentència del Tribunal Superior de Justícia de 28 de juliol de 2.014 argumentava.

'Téngase en cuenta que en orden a las disposiciones de carácter gratuito, el art. 359 CS establece que son imputables a lalegítimade cualquier legitimario las donaciones por causa de muerte otorgadas a su favor por el causante, salvo pacto en contrario o si el causante lo exceptúa en testamento o codicilo, así como las donaciones entre vivos otorgadas por el donante como imputables a ellas o que sirvan de pago o de anticipo a cuenta de la legítima'.

La del mateix Tribunal de 20 de juny de 2.013 explica:

'2.- Esta Sala, de forma reiterada, conforme las resoluciones señaladas por la recurrente así como el ATSJC 28 noviembre 2005 (rec. cas. 112/2005) (con cita de la STS 11 Diciembre 1991 aplicando el art. 132 de la Compilación), ha declarado que los artos. 352. 2 CS y 359. 3. II CS, revelan, por sus términos, que la prevención de imputaciónde la donacióna la legítima, o de que sirva de pago o anticipo a cuenta de ella, se ha de manifestar al tiempo de llevar a cabo la correspondiente donación, y no por atribución realizada con posterioridad a ella, ya que al venir afectado por esa atribución el donatario claro es que desde el instante en que se produjo la donacióndebe tener conocimiento de esa imputacióna la legítimapara decidir si debería estimar lo donado como atribución legitimaria'.

Idèntic criteri trobem, per exemple, en la de 30 de maig de 2.007.

ONZÈ.En el nostre cas la donació, de 29 de juny de 1.991, no conté cap frase ni fórmula que permeti ni tan sols intuir que la voluntat del donant era que servis com a pagament, total o parcial de la legítima que li corresponia en la seva successió per causa de mort.

La clàusula primera del testament de 19 de setembre de 1.995 és absolutament ineficaç a aquests efectes, senzillament perquè la determinació expressa que la donació fos imputable a la legítima, no es podia fer (i no es pot fer amb el CCCat) en un acte posterior a la donació.

DOTZÈ. Per tot això, ens trobem davant d'una donació computable als efectes de determinar el valor de l'herència, però no imputable perquè el causant no ho va dir així en el moment de fer donació del bé al seu fill.

D'acord amb el que preveia l' article 355.2 del Codi de successions (igual que avui l' article 451-5 b del CCCat), el valor de la finca donada s'hauria d'haver sumat al valor del cabal relicte.

Tanmateix, cap de les parts i molt singularment el demandant, ho han demanat, el que fa que aquest tribunal no la pugui computar perquè incorreria en incongruència 'ultra petitum'.

Per tant, ens limitem a deixar-ne constància però sense cap efecte pràctic per la raó que acabem d'exposar.

Error en els criteris que han guiat la valoració de les proves pericials.

TRETZÈ.En el següent motiu del recurs l'apel lant impugna el que la sentència recorreguda qualifica com a criteris generals que han presidit la valoració de les proves pericial presentades per cada part.

Segons el recurs, la prova pericial del demandant no s'hauria d'haver valorat perquè en realitat no és una prova d'aquest classe ja que no va ser confegida per a la seva utilització en aquest procés, sinó en un altre d'anterior que va enfrontar l'ara demandada amb l'altra germana, també legitimària, el que faria que no es pugés fer servir en aquest procés.

Per altra banda, també discrepa de l'apreciació del jutge de primera instància en el sentit que serien preferibles les conclusions del pèrit del demandant sobre la pericial de la demandada per les titulacions oficials de cadascú: el primer, arquitecte tècnic i, la segona, API.

CATORZÈ.Pel que fa a la primera qüestió, no hi ha ni un sol precepte de la LEC que impedeixi fer servir una pericial en un procés diferent d'aquell pel que es va fer.

Òbviament caldrà que sigui rellevant i útil en ambdós. Si els fets sobre els quals aplica els coneixements tècnics el pèrit són rellevants i discutits en més d'un procés, no hi ha cap motiu perquè no pugi declarar en el dos processos i que el seu informe es consideri realment una prova pericial.

El pèrit presentat per la part demandant va fer una valoració dels béns de l'herència del pare dels causants l'any 2.004. Ho va fer a petició de l'altra germana dels litigants.

Que el demandant l'hagi presentat amb la seva demanda, donant així compliment a allò que preveu l' article 265.14 de la LEC i que el pèrit, a petició de qui el va presentar (347.1 de la LEC), hagi declarat en el judici, és perfectament admissible i no genera cap indefensió a la demandada.

No podem estar d'acord amb la sentència de primera instància en què el fet que el pèrit fos designat per actuar en un procediment diferent a aquest el converteix en un testimoni - pèrit.

Pel que acabem d'exposar, no perd la seva qualitat de prova pericial.

Sigui com sigui, és perfectament valorable com a prova, de manera que el retret de l'apel lant ha de ser rebutjat.

QUINZÈ.Respecte de la segona qüestió afectada per aquest motiu del recurs, la titulació de cada pèrit pot tenir la seva rellevància i haurà de ser ponderada en funció de la resta de circumstàncies concurrents en les respectives pericials.

Per tant, no es pot erigir en un element absolutament decisiu i determinant,

Per altra banda, a la pràctica el jutge de primera instància tampoc l'ha valorat d'una manera exclusiva perquè a l'hora de determinar el valor d'alguna finca, ha estat a les conclusions de la pèrit presentada per la demandada i no a l'informe del pèrit del demandant.

Valoració errònia de les proves pericials.

SETZÈ.En aquest motiu del recurs l'apel lant impugna la valoració probatòria que ha fet el jutge d'instància sobre el valor dels diferents immobles que s'integren en el cabal relicte.

En síntesi, i per diverses raons, el denominador comú de les seves al legacions se centra en criticar que no s'hagi seguit el criteri de la pericial que va presentar per comptes de la proposada pel pèrit del demandant.

A continuació estudiarem aquest motiu del recurs de forma separada respecte de cada immoble.

1/. Habitatge carrer Maçana de Girona.

DISSETÈ.La sentència impugnada parteix del valor que li atribueix la pericial del Sr. Ceferino presentada pel demandant.

Estem totalment d'acord amb els seus arguments i els donem per reproduïts.

Només volem afegir que el recurs ni tan sols impugna el raonament del jutge en el sentit que l'estat de conservació de l'immoble era molt diferent quan el va visitar l'esmentat pèrit que quan ho va fer l'any 2.008 la Sra. Loreto, pèrit de la part demandada, circumstància que sens dubte influeix d'una manera gens menyspreable a l'hora de fer una valoració més acurada.

Per tant, el valor atribuït a aquesta finca en la sentència apel lada (135.288 euros), és totalment correcte i s'ha de mantenir.

Val a dir que segurament per un error material, la sentència impugnada atribueix a aquesta finca un valor de 135.000 euros que no ha estat impugnat per ningú.

Per raons de congruència processal, i malgrat que prové d'un error, mantindrem aquest valor.

2/. Parades al mercat de Santa Eugènia de Girona (números 53 i 54).

DIVUITÈ.La crítica del recurs a la sentència impugnada se centra en dos punts.

Primer, aquesta resolució té en compte que en l'acceptació d'herència es va fixar un valor més alt que en qualsevol de les dues pericials.

Segons l'apel lant, si els valors fixats en aquella acceptació no s'han tingut en compte quan eren més petits que els que determinaven les pericials, tampoc es poden considerar un acte propi en aquest cas que són més elevats.

Segon, el jutge no hauria ponderat les seves condicions d'ús, que sí han estat valorades per la pericial de la Sra. Loreto.

DINOVÈ.El primer que hem de dir és que jutge de primera instància no valora cadascuna d'aquestes parades segons la quantitat que respectivament es va fer constar en l'escriptura d'acceptació d'herència, sinó que ho fa en funció dels valors que els hi va atribuir el Sr. Ceferino.

No es tracta que la valoració feta en l'acceptació sigui un acte propi.

L' article 355 del Codi de Successions, com ara l' article 451-5 a del CCCat, imposen que el còmput de la legítima es farà, en el que ara interessa, en funció del valor dels béns de l'herència en el moment de la mort del causant de la successió.

Per tant, es tracta d'esbrinar el seu valor sobre la base de les proves que es presentin amb aquesta finalitat.

No hi ha dubte que la declaració que faci l'hereu pot ser rellevant, juntament amb les altres proves que tinguin el mateix objecte.

Si de la valoració de les pericials resulta que una d'elles, feta el mateix any del traspàs del causant, pràcticament coincideix amb els valors que va fixar la demandada en l'escriptura d'acceptació d'herència, ens sembla completament racional i lògic que, davant d'aquesta gairebé coincidència de valors, s'estigui a la pericial que més s'apropa a aquella declaració feta per l'hereva, senzillament perquè dues proves són molt coincidents en el seu resultat. La pericial de la Sra. Loreto s'aparta completament d'aquells valors.

Hem d'entendre que quan la pròpia demandada va valorar les parades, va tenir en compte circumstàncies d'ús com les que esmenta el recurs.

Per tant, també en aquest punt s'ha de mantenir la valoració feta per la sentència impugnada: 8.324 euros i 9.686 euros.

Aparcament en l'edifici del mercat de Santa Eugènia de Girona.

VINTÈ.El recurs no impugna la valoració d'aquest immoble, que puja a 11.340 euros, el que fa que esdevingui ferma.

Habitatge a Corçà.

VINT-I-UNÈ.La sentència impugnada l'ha valorat d'acord amb el dictamen pericial del Sr. Ceferino. Hi afegeix el valor atribuït a un tros de terreny adjunt en l'informe de la Sra. Loreto.

La demandada no hi està d'acord.

El seu recus es basa en dos motius bàsics.

Per un costat, la incongruència de la sentència impugnada perquè ningú ha al legat que s'hagués d'incloure entre els béns relictes aquella porció de terreny.

Per un altre, critica que s'hagi tingut en compte l'informe de valoració del Sr. Ceferino quan ni tan sols va poder visitar la casa per dins.

VINT-I-DOSÈ.Quant al primer retret, certament la sentència és incongruent perquè cap de les parts, singularment el demandant, han plantejat que en el cabal relicte pel seu difunt pare s'hagués d'incloure aquest terreny.

Per tant, no s'hi podia incloure.

En realitat la incongruència 'ultra petitum' de la sentència no té cap conseqüència pràctica perquè el jutge, malgrat que inclou el valor del terreny per determinar el valor total de l'herència, després, quan fixa la legítima individual a percebre pel demandant, limita la quantitat resultant a la reclamada.

VINT-I-TRESÈ.Pel que fa al criteris de valoració aplicats, no podem passar per alt que el Sr. Ceferino especifica varies vegades en la seva pericial que no va poder accedir a l'interior de la casa. Malgrat això atribueix una qualitat mitjana a certs elements interiors d'una manera totalment injustificada.

La impressió que la casa va produir al pèrit en un examen exterior, és insuficient per poder fer un informe amb un mínim de rigor, el que vol dir que no es pot tenir en compte.

La pèrit Sra. Loreto sí que hi va accedir i va constatar una situació semi ruïnosa.

Tanmateix, no podem obviar que la va anar a veure l'any 2.008, uns quatre anys després de la mort del causant. Per molt que hagi ponderat la diferència de valor a la data del traspàs, és evident que no podem saber quin era el seu estar real de conservació quan el pare dels litigants va morir.

Ni tan sols podem especular que no seria massa diferent que el que presentava quan la va visitar la Sra. Loreto perquè tampoc havien passat tants anys entre la mort (data de la valoració) i la visita.

Del certificat de defunció del Sr. Sixto resulta que el seu darrer domicili era aquesta casa, però també diu que va morir en una residència, entenem que un geriàtric, de Calonge.

És a dir, ni tan sols sabem des de quan no hi vivia als efectes de poder fer deduccions sobre quin seria el seu estat i, per tant, el seu valor.

VINT-I-QUATRÈ.Arribats a aquest punt, hem de concloure que no tenim un informe fiable sobre el valor de l'immoble que ara ens ocupa.

No podem fer altre cosa que atribuir-li el que reconeix la demandada ja que atorgar-li un d'inferior seria completament incongruent i un de superior estaria mancat d'una prova concloent i segura.

Per tot el que hem exposat, considerarem que aquesta casa tenia un valor en el moment de la mort del causant de 105.380 euros, el que implica l'estimació d'aquest motiu del recus.

Quantitat a computar. Legítima individual.

VINT-I-CINQUÈ.Del que acabem de dir resulta que el valor de cabal relicte de l'herència del Sr. Sixto puja a 269.730 euros.

Les despeses d'enterrament i funeral han estat fixades en la sentència impugnada en 2.426,62 euros sense que hagin estat objecte del recurs, el que fa que aquesta quantitat esdevingui ferma.

Per tant, el valor computable de l'herència serà de 267.267,38.

La quarta part d'aquest valor (legítima global) puja a 66.816,84 euros.

Atès que hi ha tres germans i que l'hereu fa nombre (article 357 CS, igual que ara l'article 451-6), aquesta xifra s'ha de dividir entre tres.

Per tot això, la legítima individual del demandant pujarà a 22.272,28 euros.

Meritació d'interessos. Retard deslleial.

VINT-I-SISÈ.La sentència de primera instància imposa a l'hereva l'obligació de pagar interessos, hem d'entendre que els legals dels diners (article 365 del CS), des de la mort del causant.

La demandada no hi està d'acord.

Considera que el temps que ha passat des de la mort del causant sense que l'ara demandant hagi reclamat allò que li pertoca en concepte de llegítima implica un retard deslleial en l'exercici del seu dret, que l'ha portat a creure raonablement que el seu germà no reclamaria res en aquest concepte.

VINT-I-SETÈ.En la contestació a la demanda la ponderació del factor temps en relació amb l'acció exercida va portar a al legar la caducitat i la prescripció de l'acció.

En cap cas es va fer la més mínima al lusió a un eventual retard deslleial i a l'efecte jurídic que el recurs pretén vincular-hi: la no meritació d'interessos. Ni tan sols la genèrica menció en el recurs del principi de bona fe, amaga aquesta realitat.

En definitiva, l'apel lant introdueix en aquesta segona instància una qüestió que no va plantejar en la primera i que podia plantejar obertament perquè la demanda sol licitava el pagament d'interessos sobre la quantitat que demanava en concepte de legítima. .

VINT-I-VUITÈ.Aquest Tribunal ha repetit moltes vegades quina és la conseqüència jurídica d'introduir qüestions fàctiques o jurídiques noves a la segona instància.

Per exemple a les sentències de 18 de setembre, 20 i 15 de febrer de 2.017, 1 de juliol de 2.015, 28 de febrer de 2.014, 9 de gener de 2.013, 18 d'abril, 7 de març i 18 de gener de 2.012, dèiem:

'una cuestión nueva no puede tomarse en consideración como base de la resolución que ponga fin al presente grado jurisdiccional. Y ello por impedirlo el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, 'podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'.

Según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum quantum apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido sentencias del citado Tribunal de 28 de marzo , 19 de abril , 10 de junio y 4 de diciembre de 2.000 , 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 , 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 , 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera'.

Aquesta conseqüència també és la que preveu l' article 456.1 de la LEC.

Per tant, hem de rebutjar aquest motiu del recurs sense entrar a estudiar-lo.

Costes.

VINT-I-NOVÈ.De conformitat amb l' article 394.2 de la LEC no imposem les costes de la primera instància perquè la demanda ha estat estimada parcialment.

TRENTÈ.D'acord amb l' article 398.2 de la mateixa llei processal, no imposem tampoc les de la segona instància.

Fallo

PRIMER.Estimem en part el recurs d'apel lació presentat en nom de Joaquina contra la sentencia de primera instància i la revoquem en el sentit que la quantitat que la demandada haurà de pagar al demandant en concepte de legítima individual en la successió del seu difunt pare serà la de 22.272,28 euros, més els interessos previstos per la resolució impugnada.

SEGON.No imposem les costes de cap de les dues instàncies.

És procedent retornar a la part apel lant el dipòsit que va constituir amb la finalitat de recórrer la resolució de primera instància.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació, d'acord amb allò que estableix l' article 477.2.3º de la LEC si s'acredita el seu interès cassacional, i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena.

Serà competent per a la seva resolució el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i s'haurà d'interposar davant d'aquesta Secció de l'Audiència en el termini de vint dies des de la seva notificació.

En el moment d'interposar-los s'haurà de fer el pagament del dipòsit preceptiu, si escau.

Notifíqueu aquesta resolució a les parts i, una vegada ferma, retorneu les actuacions originals al Jutjat de Primera Instància e Instrucció d'on procedeix.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels Ilms. Srs. Magistrats indicats, els quals, a continuació, signen.