Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2325/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/010743
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0010743
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2325/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 519/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Moises
Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL VICENTE RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Sofía
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN
Abogado/a/ Abokatua: HUGO AROCENA EGIDO
S E N T E N C I A Nº 398/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitres de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 519/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Moises apelante -
demandante, representado por la procuradora OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por el letrado JOSE
MANUEL VICENTE RODRIGUEZ, contra Sofía apelada - demandada, representada por el procurador Sr/a.
JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN y defendido por el letrado HUGO AROCENA EGIDO; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/05/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de San Sebastian, se dictó sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.017, cuya parte parte dispositiva dice así: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Miranda, en nombre y representación de Moises frente a Sofía , accediendo a la modificación de las medidas contenidas en la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento de medidas paternofiliales de mutuo acuerdo 95/15, por la que se aprueba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 3 de febrero de 2015. En su lugar se acuerdan las siguientes medidas: 1º) Régimen de guarda y custodia. La hija menor de edad, Ana , quedará bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

La hija permanecerá con cada uno de sus progenitores, en sus respectivos domicilios, por períodos de alternancia semanal, entendiendo que los periodos completos van de lunes a lunes. El progenitor que haya tenido a la hija bajo su custodia esa semana, la llevará al colegio el lunes por la mañana, recogiéndola el otro progenitor a la terminación de las clases. En caso de que el lunes sea festivo, el intercambio se producirá a las 10:00 horas, llevándola a casa del progenitor a cuyo favor comience la custodia esa semana.

Este régimen quedará en suspenso durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, que se dividirán por mitad, en la forma establecida en el Convenio Regulador de 3 de febrero de 2015.

Finalizados los períodos de vacaciones escolares, la custodia semanal se reanudará a favor del progenitor que no haya disfrutado el último período de vacaciones, disfrutando el tiempo que reste hasta el lunes siguiente, momento en que comenzará la semana del otro progenitor.

Aun en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor con el que no se encuentre la menor en cada momento permitirá que pueda relacionarse por teléfono, carta, correo electrónico, internet, redes sociales, SMS o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe, siempre respetando los horarios de estudio, actividades y descanso.

El régimen de custodia y estancias descrito anteriormente comenzará a aplicarse el primer lunes siguiente a la fecha de la presente resolución, correspondiendo a la madre la custodia de la hija durante esa primera semana.

2º) Pensión de alimentos. Cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación e higiene de la menor que se produzcan durante el tiempo en que ésta permanezca con cada uno de ellos.

Para hacer frente al resto de gastos ordinarios relativos a ropa, calzado, educación, uniforme, comedor, cuota escolar, libros, actividades escolares ordinarias, transporte escolar, ocio, peluquería- etc., los progenitores deberán abrir una cuenta común de titularidad indistinta expresamente designada al efecto, en la que ingresarán la suma de 900 euros mensuales, de los que 630 euros mensuales serán abonados por el padre y 270 euros mensuales serán abonados por la madre. Estas cantidades las abonarán dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y se actualizarán anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2018.

Los gastos ordinarios que superen lo ingresado por dichas cantidades serán abonados entre los progenitores, en un porcentaje del 70% el padre y el 30% la madre.

La pensión alimenticia establecida se abonará hasta que la hija, una vez alcanzada la mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos extraordinarios serán abonados entre ambos progenitores, en un porcentaje del 70% el padre y el 30% la madre, debiendo ser previamente consensuados, con acreditación documental fehaciente, rigiendo en este punto lo acordado en el Convenio Regulador. A falta de acuerdo, será necesaria autorización judicial, debiendo recabarse uno y otra con carácter previo a la realización del gasto, salvo en casos urgentes.

En todo lo no expresamente previsto en la presente resolución, serán de aplicación las medidas contenidas en el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 3 de febrero de 2015.

Sin expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Moises se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastian.

Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 16 de Julio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.



CUARTO. - Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelacion.- (1)Demanda de modificacion de medidas definitivas formulada por D. Moises contra Dña. Sofía postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se acordara la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento de medidas paternofiliales de mutuo acuerdo 95/15 que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 3 de febrero de 2015, en los siguientes extremos: 1.- Que la guarda y custodia de la hija menor de edad Ana pase a ser compartida, en la forma propuesta en el plan de parentalidad de la demanda manteniendo el mismo règimen de vistas con ampliación del lunes.

2.- Que la pensión de alimentos se fije de manera que cada progenitor aporte 100 euros mensuales a una cuenta común, asumiendo el 50% de los gastos extraordinarios.

(2)Destacamos del escrito de demanda : Fundamenta la modificacion de las medidas solicitada en la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 de 30 de Junio sobre relaciones familiares.

La sentencia de fecha 26 de febrero de 2015 dictada por el juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que se siguió entre los ahora litigantes se aprobó el Convenio Regulador de fecha 3 de febrero de 2015.

En el Convenio y en concreto en la ESTIPULACION SEGUNDA B) se acordó: 'B) La GUARDA Y CUSTODIA de la menor será ejercitada por su madre.

No obstante lo anterior, los progenitores podrán en el futuro modificar dicho régimen de guarda y custodia atendiendo a las necesidades e intereses de la menor , que tendrán que prevalecer sobre los intereses propios, por lo que estipulan que dicha custodia será revisada cuando la menor cumpla 15 años.(-)'.

En la ESTIPULACION SEGUNDA APARTADO D) del citado convenio se establecio : 'CONTRIBUCION A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.

El progenitor no custodio contribuirá a la manutención de alimentos de la menor en su sentido màs amplio en la cantidad mensual de 800,00 euros al mes para la menor, revalorizándose la misma con arreglo a lo publicado en el INE u organismo equivalente, con efectos a 1 de marzo de cada año (-).' La hija de los litigantes, Ana , nació en Donostia-San Sebastian el dìa NUM000 de 2001.

Se alega que : - Ana ya ha cumplido los 15 años.

- La voluntad manifestada por Ana de que su deso es la custodia compartida llevándose 'estupendamente ' con los hijos de la actual pareja del demandante.

- La fijación de la guardia compartida como sistema normal de custodia establecido por la ley Ley del parlamento Vasco 7/2015 de 30 de Junio.

En relación a la pensión aliementicia se señala : - El demandante tiene una nómina por su trabajo en la CLINICA000 SL por un importe de 3.330 euros al mes.

La demandada trabaja en su propia DIRECCION000 donde es socia, trabajadora, además de Corredora de Seguros y Abogada .

- El demandante abona un crédito hipotecario sobre la vivienda por un importe mensual de 1.315,03 euros restando por amortizar 377.881,62 euros .

La demandada no tiene ningún gasto al convivir en la vivienda con su madre.

- El demandante abona mensualmente otro crédito de 588,20 euros solicitado para el pago a la demnadada de la suma de 75.000 euros de liquidación de gananciales más la cantidad pendiente de abonar del vehículo de la demandada según el convenio suscrito.

- Los gastos de colegio de la menor incluyendo las actividades complementarias asciende a 804 euros al año .

- El padre se encarga de darle la paga , comprarle lo que necesita , teléfono y poner el saldo.

- Cada progenitor se ocupa de la alimentación .

Ocurre que el demandante satisfaciendo la suma de 800 euros al mes abona todo el gasto escolar de la menor durante un año.

(3) El Ministerio Fiscal ha contestado a la demanda en los términos obrantes en su escrito de 27 de Diciembre de 2016.

(4) En tiempo y legal forma la representación procesal de Dña. Sofía ha contestado a la demanda mediante escrito de fecha 7 de Febrero de 2017 oponiéndose a la demanda e interesando la desestimación de los pedimentos contenido en el SUPLICO con imposición de costas.

Se alegó en esencia : Ana fue diagnosticada de dislexia evolutiva en el año 2010 lo que le produce dificultades de comprensión conforme los textos escolares se van complicando. Por ello el consejo que se da a la familia en esta situación es tener un ambiente estable, bien organizado, con una rutina clara que produce que los hijos se sientan seguros y rindan más en la escuela.

Como consta en el Convenio regulador en el apartado relativo a las cargas del matrimonio '(-) que hoy por hoy es necesario el apoyo de una Pedagoga '.

Ana ha venido siendo apoyada desde el diagnóstico por una Pedagoga, un apoyo escolar por parte del colegio y por una profesora particular .

A pesar de tales necesidaes el demandante a través de su Letrado envió una carta el dìa 7 de septiembre de 2016 en la que manifestaba que no prestaba su consentimiento a que Ana siguiere siendo tratada por una Pedagoga.

A pesar de ello la demanda ha seguido utilizando los servicios de la pedagoga y de la profesora particular abonando los importes correspondientes.

Se rechaza que haya concurido una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para otorgar la guarda y custodia de aquella a su madre.

La demanda no logra entender el motivo por el que si el actor pretende una custodia compartida quede la misma reducida a los Lunes y Martes.

En los documentos 13,14,15 se plasman las cantidades y conceptos abonados por la Sra. Sofía : gastos de alimentación, luz, agua, gas, comunidad IBI de la vivienda en la que vive la menor, seguro de la vivienda, gastos de farmacia, material extraescolar, ropa, calzado, accesorios de una niña de 15 años, menaje, peluqueria, depilación , pedagoga, ocio, cultura, viajes, cine, Academia DIRECCION001 .

La demandada y Ana han venido residiendo en el domicilio de la abuela materna sito en la AVENIDA000 número NUM001 - NUM002 de Donostia-San Sebastian desde que se ratificó el divorcio entre los progenitores .

En relación a la cuestión económica : -La Sra. Sofía trabaja en la DIRECCION000 con un horario que le permite conciliar la vida familiar con la laboral percibiendo un salario mensual de 1.785,32 euros el mismo que el que venía percibiendo desde antes que se produjera el divorcio.

Tras varias negativas para concederle un préstamo ha conseguido la demandada obtener uno con DIRECCION002 SAU para adquirir una vivienda en AVENIDA001 , número NUM000 piso NUM003 por importe de 220.000 euros .

En cuanto al demandante omite que es propietario de un vehículo Mercedes y de una moto Harley Davidson. Además el Sr. Moises es copropietario con su hermano de las mercantiles DIRECCION003 SL y CLINICA000 SL.

Lo que en el fondo pretende el demandante no es una custodia compartida sino la reducción de la pension alimenticia a 100 euros. El actor no acredita que se haya producido una moficación sustancial en las circunstancias de la menor que aconsejen la custodia compartida Lunes y Martes y la reducción de la pensión a favor de Ana a 100 euros al mes.

(5) Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Donostia-San Sebastián con el siguiente FALLO : 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Miranda, en nombre y representación de Moises frente a Sofía , accediendo a la modificación de las medidas contenidas en la Sentencia de fecha 26 de febrerode 2015 dictada en el procedimiento de medidas paternofiliales de mutuo acuerdo 95/15, por la que se aprueba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 3 de febrero de 2015. En su lugar se acuerdan las siguientes medidas: 1º) Régimen de guarda y custodia. La hija menor de edad, Ana , quedará bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

La hija permanecerá con cada uno de sus progenitores, en sus respectivos domicilios, por períodos de alternancia semanal, entendiendo que los periodos completos van de lunes a lunes. El progenitor que haya tenido a la hija bajo su custodia esa semana, la llevará al colegio el lunes por la mañana, recogiéndola el otro progenitor a la terminación de las clases. En caso de que el lunes sea festivo, el intercambio se producirá a las 10:00 horas, llevándola a casa del progenitor a cuyo favor comience la custodia esa semana.

Este régimen quedará en suspenso durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, que se dividirán por mitad, en la forma establecida en el Convenio Regulador de 3 de febrero de 2015.

Finalizados los períodos de vacaciones escolares, la custodia semanal se reanudará a favor del progenitor que no haya disfrutado el último período de vacaciones, disfrutando el tiempo que reste hasta el lunes siguiente, momento en que comenzará la semana del otro progenitor.

Aun en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor con el que no se encuentre la menor en cada momento permitirá que pueda relacionarse por teléfono, carta, correo electrónico, internet, redes sociales, SMS o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe, siempre respetando los horarios de estudio, actividades y descanso.

El régimen de custodia y estancias descrito anteriormente comenzará a aplicarse el primer lunes siguiente a la fecha de la presente resolución, correspondiendo a la madre la custodia de la hija durante esa primera semana.

2º) Pensión de alimentos. Cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación e higiene de la menor que se produzcan durante el tiempo en que ésta permanezca con cada uno de ellos.

Para hacer frente al resto de gastos ordinarios relativos a ropa, calzado, educación, uniforme, comedor, cuota escolar, libros, actividades escolares ordinarias, transporte escolar, ocio, peluquería- etc., los progenitores deberán abrir una cuenta común de titularidad indistinta expresamente designada al efecto, en la que ingresarán la suma de 900 euros mensuales, de los que 630 euros mensuales serán abonados por el padre y 270 euros mensuales serán abonados por la madre. Estas cantidades las abonarán dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y se actualizarán anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2018.

Los gastos ordinarios que superen lo ingresado por dichas cantidades serán abonados entre los progenitores, en un porcentaje del 70% el padre y el 30% la madre.

La pensión alimenticia establecida se abonará hasta que la hija, una vez alcanzada la mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos extraordinarios serán abonados entre ambos progenitores, en un porcentaje del 70% el padre y el 30% la madre, debiendo ser previamente consensuados, con acreditación documental fehaciente, rigiendo en este punto lo acordado en el Convenio Regulador. A falta de acuerdo, será necesaria autorización judicial, debiendo recabarse uno y otra con carácter previo a la realización del gasto, salvo en casos urgentes.

En todo lo no expresamente previsto en la presente resolución, serán de aplicación las medidas contenidas en el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 3 de febrero de 2015.

Sin expresa condena en costas'.

(6) La representación procesal de D. Moises ha interpuesto recurso de apelación contra la citada resolución solicitando el dictado de una sentencia por la que se revocara la dictada en la instancia acogiendo los pronunciamientos contenidos en el presente recurso .

Se alegó en esencia : - Referencia a los acuerdos en el acto previo a la vista a los que llegaron las partes que no han sido recogidos en la sentencia y que se aportaron en hoja adjunta al escrito de recurso.

Solicitud de que certifiquen en la sentencia quedando incluidos en la misma salvo oposición expresa de la contraparte en el escrito de oposición del recurso.

- Se impugna el FJ

TERCERO de la sentencia por entender que no es congruente y no es ajustado a derecho.

Se analizarón una serie de aspectos : a.-) Ingresos y gastos de los progenitores.

- Ingresos del padre.

De conformidad a los documentos 2 y 3 de la demanda el Sr. Moises tiene unos rendimientos económicos de 3.805,38 euros al mes.

- Ingresos de la madre.

De conformidad al documento 19 de la demanda se elevan a 2.461,62 euros al mes y además un ingreso por arrendamiento de la vivienda de su propiedad.

- Gastos del padre.

Abona un crédito hipotecario pero la vivienda por importe de 1.315,03 euros al mes restando por amortizar 377.881,62 euros ( documento 5 de la demanda ).

Paga mensualmente la suma de 588,20 euros a consecuencia del crédito pedido para pagar 75.000 euros de la liquidación ganacial y la cantidad pendiente de abonar del vehículo de la demandada ( documentos 6 y 7 de la demanda ).

- Gastos de la madre.

Cuota hipotecaria por la adquisición de una vivienda por importe de 352,89 euros ( documento 23) en solicitud de un crédito de 100.000 euros para la adquisición de una vivienda de 220.000 euros.

Abona los gastos habituales de mantenimiento de su propiedad no de su vivienda puesto que vive con su madre.

La conclusión es : Al padre tras satisfacer todos los gastos le quedan 1.300 euros/mes para la satisfacción de sus necesidades primordiales y si se le resta lo que pretende SSª para el sustento de la menor ( 630 euros al mes) le quedan 670 euros.

A la madre le quedan 1.500 euros al mes que si se le resta lo que pretende SSª ( 270 euros /mes ) le quedan 1.200 euros al mes .

En relación a las necesidades de la menor se fundamente en los documentos 13 y ss de la contestación y 4 de la demanda .

Como resumen se concluye que los gastos de Ana en el año 2015 ascendieron a 4.780,90 euros y en el año 2016 ascendieron a 4.771,63 euros .Y la previsión para el curso 2017-2018 serìa de 4.310 euros.

El desglose de los conceptos y cantidades asociadas se efectúa de manera pormenorizada en las páginas 8,9 y 10 del recurso de apelación.

Atendiendo a la capacidad econòmica de los progenitores y a las necesidades de la menor : - 45.664,55 euros de rendimiento neto del Sr. Moises más 29.539,42 euros de ingresos netos de la Sra. Sofía resultan 75.203,97 euros resultando un porcentaje de contribución del Sr. Moises de 60,72% y para la demandada de 29,28 %.

Estos son los porcentajes reales atendiendo a sus ingresos.

El recurrente se adhirió a la posición del Ministerio Fiscal quien fijó una contribución del padre de 250 euros y de 150 euros al mes para la madre.Y si no fuera suficiente para cubrir las necesidades de la menor propone su cobertura en la proporción del 60% el padre y 40% la madre .

- Igualmente los gastos extraordinarios se cubrirían de conformidad a los procentajes siguientes : 60% el padre y 40% la madre.

Por la representación procesal de la Sra. Sofía s eha opuesto al recurso plnteado de contrario y, asimismo ha impugnado la sentencia recurrida solicitando se fijara la pensión de la menor Ana en la suma de 600 euros al mes y no en la de 800 euros al mes como recoge la sentencia debiendo ser abonada por el padre en una proporción del 70% y la madre en una proporción del 30%.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 26 de Julio de 2017 se ha opuesto parcialmente al recurso .



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.- (1) El denominado ' Convenio regulador sobre puntos de acuerdo pactados entre los cónyuges , Dª.

Sofía y D. Moises , y no recogidos en la sentencia dictada en la instancia y que consideran necesarios que se recojan en la sentencia de esta segunda instancia '.

El documento se adjuntó al escrito de recurso y obra en los folios 376 y 377 de las actuaciones.

El documento tiene dos grandes capítulos : 'Guarda y Custodia compartida ' y 'Contribución a las cargas familiares '.

No cabe acoger la pretensión de la parte recurrente toda vez que el documento indicado no consta que haya sido concordado por ambas partes litigantes estampando su firma en el mismo y posteriormente ratificado a presencia de SSª.

Resulta significativa, y avala la conclusión precedente, el comentario que le merece la pretensión de la parte rceurrente en relación a este documento - la inclusión de lo convenido en el mismo en la sentencia dictada en la instancia - : 'primero.- (-) en disconformidad con el correlativo de adverso. El documento aportado con el escrito de apelación ha sido redactado unilateralmente por el recurrente '.

(2) Sistema de guarda y custodia respecto de Ana .

La sentencia establece un sistema de guarda y custodia compartida ( apartado 1º) 'Regimen de guarda y Custodia ') del FALLO de la sentencia fijando una alternancia semanal de Lunes a Lunes.

La sentencia se separa del régimen de guarda y custodia compartida que proponía el ahora recurrente centrado en dos días semanales : Lunes y martes.

De la lectura del texto del recurso el Tribunal llega a la conclusión de que la parte apelante no ha impugnado el precitado sistema de guarda y custodia propuesto en la sentencia de instancia por lo que la Sala no puede sino avalar el mismo.

(3) Prestación de alimentos.

Importe mensual, contribución porcentual de cada progenitor. Contribución procentual en los gastos extraordinarios. Impugnación del importe de los gastos ordinarios de Ana fijados en la sentencia en 900 euros.

(3.1) Previo.- En el Convenio regulador suscrito el dìa 3 de febrero de 2015 en Donostia-San Sebastian se fijó en concepto de contribución '(-) a la manutención de la menor en su sentido más amplio la cantidad mensual de 800,00 euros / mes para la menor (-)' Asímismo y en relación a los gastos extraordinarios se acordó : 'el padre contribuirá al pago de los gastos extraordinarios en la cuantìa del 70% y la madre en la cuantìa del 30%.

En la sentencia de instancia para los gastos ordinarios relativos a ropa, calzado, eduicacion, uniforme, comedor, cuota escolar, libros actividades escolares ordinarias, trasnporte escolar, ocio, peluquería- se fija el ingreso mensual de 900 euros al mes debiendo contribuir el padre en la suma de 670 euros al mes ( 70%) y la madre en los 230 euros restantes (30%).

Se mantiene igual proporción( 70% y 30%) en relación a los gastos de naturaleza extraordinaria.

En el escrito de recurso el apelante asume la posición mantenida por el Ministerio Fiscal ( 250 euros al mes de contribución del padre y 150 euros al mes de contribución de la madre ) y si no fuere suficiente tal suma el padre cubriría el 60% de lo que faltara y la madre el 40%.

Solicita iguales procentajes en relacion a la contribución de los gastos extraordinarios ( 60% padre y 40% la madre ).

(3.2) Posicion del Tribunal.- El Convenio regulador se firmó en Febrero de 2015, esto es, un año y ocho meses antes de la fecha de la presentación de la actual demanda. Por lo que ha de concluirse que hay una inmediación temporal significativa entre el convenio y la presente demanda .

En la fecha de la firma del Convenio los progenitores ya eran conocedores de la dislexia evolutiva detectada en Ana años antes, en concreto, en el año 2010. De hecho en el momento de la firma del Convenio hay determinadas referencias que acreditan el conocimiento cabal de la situación; intervención de la pedagoga y la asunción por parte del padre de la Poliza de seguro médico de su hija.

Igualmente la situación profesional de los progenitores y los rendimientos económicos de los mismos se ha mantenido en el tiempo.

Por consiguiente resulta aventurado afirmar que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que motivaron la firma del Convenio de 2015: la situación de Ana es la misma ( dislexia evolutiva ); Ana acudìa y sigue acudiendo a la Academia DIRECCION001 ; Ana recibìa y reciba el apoyo de una pedagoga; Ana es igualmente acreedora de la cobertura de los gastos ordinarios que se devengan mensualmente; la situación laboral de los padres es la misma al igual que se mantienen los rendimientos económicos percibidos.

En su momento ( año 2015) se acordó en el Convenio como suma a satisfacer por el progenitor no custodio correspondiente a los gastos mensuales de Ana la de 800 euros siendo la posición del actor en su demanda la de proponer una contribución mensual de 100 euros cada progenitor en la cuenta común para los gastos ordinarios totalmente dispar a lo acordado en el convenio regulador esacaso tiempo antes.

El tribunal con los datos precedentes considera razonable el discurso y la decisión de la Juzgadora en la instancia.

- A consecuencia del cambio del régimen de guarda y custodia a compartida cada progenitor se hará cargo de los gastos de alimentación e higiene de la menor que se produzcan durante el tiempo en el queèsta permanezca con cada uno de ellos. Es un pronunciamiento típico en los supuesto de guarda compartida.

- En relación al resto de gastos ( ropa, calzado, educación, uniforme, comedor, cuoa escolar, libros, actividades escolares ordinarias, transporte escolar, ocio, peluquería -) la juzgadora lo fija en la suma de 900 euros teniendo en cuenta que cifra el importe mensual de gastos de Ana ( incluyendo además de los precedentes la manutención e higiene ) en una suma cercana a los 1.150 euros al mes( FJ ERCERO párrafo sexto de la sentencia apelada ). Si se resta de la cantidad de 1.150 euros al mes la correspondiente a los gastos alimentación e higiene de unos 250 euros al mes que es de cargo de cada progenitor durante el período igualitario ( semanas alternas ) que se encargan de Ana el resultado es de 900 euros al mes que es la suma que ha propuesto la Juzgadora como resto de gastos ordinarios mensuales.

Por otro lado la suma de 900 euros es cercana a la acorda en el Convenio regulador de 3 de febrero de 2015 en el que se fijó un importe mensual con cargo al padre de 800 euros al mes.

- En la sentencia apelada el porcentaje de contribución de alimentos y gastos extraordinarios, lo fijò en 70% el padre ( 630 euros mensuales) y 30% la madre ( 270 euros al mes ).

Los porcentajes precedentes son razonables teniendo en consideración : a.-) El Sr. Moises percibe un salario mensual neto de unos 3.300 euros al mes ( documentos 2 y 3 de la demanda).

Asìmismo el Sr. CLINICA000 convenio regulador de febrero de 2015 epìgrafe 'SEXTA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES' )se adjudicó el 30% de las participaciones sociales de la Mercantil DIRECCION003 SL. Ello supone la posibilidad cierta de percepción de otros rendimientos económicos al margen de la nomina mensual.

b.-) La Sra. Sofía percibe una salario mensual de 1.785,32 euros al mes. No hay constancia de que la Sra. Sofía perciba cantidad alguna por arrendamiento de vivienda.

- La contribución alimenticia del Sr. Moises reflejada en la sentencia ( 630 euros al mes ) es razonable.

El Tribunal se une a la argumentación del Ministerio Fiscal en su escrito de 26 de Julio de 2017 de oposición al recurso cuando indica lo siguiente en relación a la cuantía de la prestación alimenticia del Sr.

Moises y lo que, segun el texto del recurso ( página 6) le quedaría al Sr. Moises para cubrir sus necesidades ( 670 euros al mes ) : '(...)No se comparte tampoco, en cuanto al análisis de ingresos y gastos que hace el recurrente ( si bien admitiendo el aumento de gastos que pueda suponer la custodia compartida ) que con la pensión de 630 euros de alimentos le resten unicamente 670 euros para vivir, como alega, y sin embargo haya estado viviendo pagando 800 euros mensuales fijados en el convenio, cantidad superior a los 630 mensuales que se fija en la sentencia '.

La conclusión es que el Sr. Moises goza de una situación salarial y patrimonial superior a la de la Sra.

Sofía por lo que su porcentaje de contribución a la pensión y a los gastos extraordinarios ha de ser superior a la de la Sra. Sofía considerando razonable la Sala el mantenimiento de las cantidades y de los porcentajes fijados en la sentencia apelada.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas generadas en la alzada .

Se mantiene el pronunciamiento de costas generadas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Moises contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera instancia numero 3 de Donostia-San Sebastián y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

No procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas generadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas generadas en la instancia.

-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2325 18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación.

La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.