Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 604/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00398/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27066 41 1 2016 0000013
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000012 /2016
Recurrente: Isabel
Procurador: MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ
Abogado: RODRIGO FERNANDEZ VILANOVA
Recurrido: Serafin
Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ
Abogado: JAIME PERNAS RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 398/2.018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000012/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604/2018,
en los que aparece como parte apelante, Doña. Isabel , representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ, asistida por el Abogado D. RODRIGO FERNANDEZ VILANOVA,
y como parte apelada, D. Serafin , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CONSTANTINO
PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. JAIME PERNAS RODRIGUEZ y el MINISTERIO FISCAL

sobre guarda y custodia, alimentos y pensión compensatoria, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma.
D./Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimo la demanda interpuesta por D. Serafin , representado por el Procurador Sr. Prieto Vázquez y defendido por el Letrado Sr. Pernas Rodríguez, contra Dña. Isabel , representada por la Procuradora Sra. Otero Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Fernández Vilanova, y en consecuencia, acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y acuerdo las siguientes medidas definitivas: Los menores permanecerán semanalmente con cada progenitor, desde las 19 horas del domingo hasta las 19 horas del siguiente domingo, debiendo el progenitor que esté en cada momento con el menor trasladarlo al domicilio del otro progenitor a quien corresponda el siguiente período, comenzando el padre a ejercer la custodia compartida el primer domingo siguiente a la notificación de la sentencia.

El progenitor que no tenga a los menores en su compañía podrá comunicarse con ellos por teléfono u otros medios de comunicación, respetando los periodos de descanso y horarios escolares de los menores.

En cuanto a los periodos vacacionales, se distribuirán por mitad; a falta de acuerdo, se establecen los siguientes periodos: . En Verano, los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas en dos períodos, uno de los períodos comprenderá las primeras quincenas de los meses de julio (desde el 30 de junio hasta el 15 de julio) y agosto (desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto) y el otro período será las segundas quincenas de ambos meses (del 15 al 31 de julio y del 15 al 31 de agosto), en todos los casos con entrega y recogida de los menores a las 19:00 horas en el domicilio en el que se encuentren al inicio de cada período vacacional. En los años impares la madre podrá elegir disfrutar con los hijos uno de esos periodos y en los años pares será el padre el que elija qué periodo disfrutará con los menores.

. Por lo que respecta a las vacaciones de Semana Santa, se establecen dos períodos, uno desde el viernes de dolores hasta el miércoles santo y otro desde este día hasta el domingo de pascua, siempre con entrega y recogida de los menores a las 19:00 horas, escogiendo el padre una de las mitades, en los años pares y la madre en los años impares, si no existe acuerdo.

. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares, hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas y el segundo período comprenderá desde el 30 de diciembre a las 19:00 horas hasta el día antes de la reanudación del período escolar a las 19:00 horas.

Cada uno de los progenitores disfrutará de los menores una de estas mitades, pudiendo elegir el padre en los años pares y la madre en los años impares.

Al finalizar los periodos vacacionales, el reinicio habitual del régimen de custodia le corresponderá al progenitor que no haya estado con los menores en el último período de vacaciones.

En cuanto a los alimentos, cada progenitor atenderá a los gastos del menor cuando esté en su compañía; los gastos extraordinarios serán abonados al 50% por ambos progenitores.

Se atribuye a doña Isabel el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar.

No procede expresa condena en costas. Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges'.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 5 de Diciembre de 2018 a las 10,30, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se expresan a continuación.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de divorcio entre los litigantes y estableció las medidas paterno-filiales correspondientes, se ha formulado recurso de apelación por Dª Isabel fundamentado en el error de la valoración probatoria en relación con los siguientes extremos: 1ª Considera que la atribución del régimen de custodia compartida respecto de los dos hijos menores del matrimonio obvia el requisito fundamental para su establecimiento pues D. Serafin carece de la posibilidad de atender a los niños en su vida cotidiana por hallarse embarcado, pretendiendo delegar la custodia en los abuelos paternos.

2ª Así, al estimar que no procede el régimen de custodia compartida, indica que habrá de fijarse un régimen de visitas a favor del demandante en los términos que precisa su escrito de contestación de la demanda; una pensión de alimentos a favor de los dos niños por importe de 1200 euros mensuales; y demás medidas derivadas del divorcio.

3ªQue no se regulan los gastos ordinarios referidos a ropa, libros, matrículas, material escolar, seguros escolares, cuotas del ANPA, comedor, transporte escolar, actividades extraescolares o viajes escolares.

4ª Estima que la sentencia de instancia yerra al valorar que no existió desequilibrio económico en la situación anterior en el matrimonio por lo que desestima el establecimiento de una pensión compensatoria.

Tanto el demandante como el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Tras la revisión de la prueba practicada en las actuaciones, coincidimos con los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, apoyados en el exhaustivo informe elaborado por el IMELGA en la que detalladamente se explica la razón de resultar más beneficioso para el interés de los dos hijos comunes el establecimiento de un régimen de custodia compartida en el que convivirán cada semana con cada uno de sus progenitores, con apoyo de los abuelos paternos y maternos respectivamente, por resultar necesario en ambos casos, debido a la patología que presenta la madre así como al trabajo en el mar del padre. Los abuelos han mostrado su voluntad de ayudar a los niños con los que se encuentran muy unidos, y hemos de resaltar lo valiosa que resulta dicha ayuda así como el agradecimiento que se les debe. Además consideramos que el régimen de custodia compartida también ayudará a fomentar las relaciones de los niños con su hermana, hija del demandante.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que 'el interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.' En atención a lo expuesto procede la desestimación del primer motivo y por consiguiente del segundo en el que se pretendía el establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

Sin embargo, sí procede estimar en parte el motivo relativo al establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes a cargo del actor, pues si bien es cierto que los progenitores abonarán los gastos ordinarios durante la semana que tengan a los hijos en su compañía, también lo es que existe una desproporción de los ingresos de ambos progenitores por lo que el Sr. Serafin abonará mensualmente la suma de 200 euros como alimentos de ambos hijos, ingresándola en la cuenta que designe la Sra. Isabel dentro de los cinco primero días de cada mes, actualizable anualmente en el mes de enero (excepto en 2019) conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios se pagarán por mitad como indica la sentencia recurrida.

Por último no procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la recurrente quien ha manifestado a lo largo del procedimiento que convive maritalmente con una nueva pareja, por aplicación del artículo 101 CC. En concreto en la entrevista mantenida con el equipo psicosocial del IMELGA, Dª Isabel manifestó que cuenta con ingresos económicos de su actual pareja, D. Gaspar , separado y que tiene un hijo de 14 años que vive en fines de semana alternos con ellos.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso implica que no se haga especial imposición de costas procesales en esta alzada.

Vistos los artículos de pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso.

Se confirma la resolución recurrida, si bien se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos comunes por importe de 200 euros mensuales actualizables conforme al IPC a cargo de D. Serafin .

No se hace condena en costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.