Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1727/2016 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0009568
Recurso de Apelación 1727/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 1236/2015
Apelante/Demandado: DON Teodosio
Procuradora: Doña Raquel Rujas Martín
Apelada/Demandante/Impugnante: DOÑA Azucena
Procuradora: Doña Adrián Díaz Muñoz
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 16 de mayo de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 1236/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
6 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Teodosio , representado por la Procuradora Dª. Raquel Rujas Martín.
De otra como apelada-impugnante, Dª. Azucena , representada por el Procurador Dº. Adrián Díaz
Muñoz.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 2 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª María Dolores Porras Mena, en nombre y representación de Dª Azucena , contra D. Teodosio , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y, en especial, los siguientes: 1º) La hija menor de edad Olga , quedará bajo la guarda y custodia compartida de sus padres Da Azucena y D. Teodosio , ejerciendo a su vez ambos progenitores de forma conjunta las funciones inherentes a la patria potestad sobre su hija menor de edad.

Dª Azucena y D. Teodosio deberán recibir por parte del Programa de Familia de los Servicios Sociales Municipales, las correspondientes pautas educativas que favorezcan su efectiva comunicación en orden a facilitar el ejercicio de la guarda y custodia y patria potestad compartidas, a cuyo fin, líbrese oficio a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 al que se adjuntará testimonio del apartado 1°) del presente Fallo, así como de los apartados 3 y 4 del informe psicosocial (Valoración y Conclusiones).

El régimen de custodia compartida se ejercerá por periodos alternos de una semana, a partir del próximo día 21 de febrero de 2.016 a las 20:00 horas, comenzando en su ejercicio la madre W Azucena , a excepción de los periodos de vacación escolar de Navidad y verano que se dividirán por mitad, conviviendo la menor Olga de forma alternativa con cada uno de sus progenitores la mitad correspondiente de cada uno de dichos periodos de vacación escolar, eligiendo su disfrute los años pares la madre y los impares el padre.

Las vacaciones escolares de Navidad y verano se ajustarán al calendario escolar de la menor y, a falta de acuerdo de los progenitores, se distribuirán en los siguientes periodos: Vacaciones de Navidad: 1º) Primer periodo: desde las 11:00 horas del siguiente día al inicio de las vacaciones hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

2º) Primer periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases o actividades.

Vacaciones de Verano: 1º) Primer periodo: desde las 20:00 horas del siguiente día al inicio de las vacaciones hasta las 20:00 horas del día 15 de julio.

2º) Primer periodo: desde las 20:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

3º) Tercer periodo: desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 16 de agosto.

4º) Cuarto periodo: desde las 20:00 horas del día 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del nuevo curso escolar.

El progenitor que disfrute de la compañía de la hija menor, permitirá, en términos razonables, la comunicación telefónica del otro progenitor con la menor cuando ésta no se encuentre en su compañía, pudiendo verificarse, a falta de acuerdo de los progenitores, al menos una comunicación telefónica diaria o por cualquier otro medio entre las 20:00 y las 20:30 horas.

2º) D. Teodosio y Da Azucena , contribuirán a la alimentación de su hija menor Olga , a cuyo fin, deberán aperturar una cuenta corriente o libreta de ahorro, en la que, dentro de los cinco primeros días de cada mes, W Azucena ingresará la cantidad de CIENTO SESENTA EUROS (160 Euros) MENSUALES, mientras que D. Teodosio ingresará la suma de CIENTO CUARENTA EUROS (140 Euros) MENSUALES, actualizándose la cantidad respectiva con efectos de 1° de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituya.

Dicha cuenta corriente o libreta de ahorro, será administrada de forma conjunta por ambos progenitores, domiciliándose en la misma el cargo de los recibos bancarios correspondientes a las atenciones de la menor Olga distintas a las estrictamente alimentarias (colegio, material escolar, en su caso, comedor escolar, actividades extraescolares, etc.....), pues aquéllas (los gastos de comida) serán de cargo de cada progenitor durante los respectivos periodos de convivencia con la hija menor, disponiéndose por cada progenitor del saldo de la citada cuenta corriente o libreta de ahorro del dinero efectivo estrictamente necesario para atender los gastos de ropa, calzado y accesorios de la menor, debiendo cada progenitor rendir cuentas al otro de los gastos realizados anualmente, lo que deberá verificarse, dentro del mes siguiente a la conclusión de cada año.

Asimismo, D. Teodosio y Da Azucena , sufragarán la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de su hija Olga , tales como gastos derivados de contingencias no cubiertas por el sistema público de salud (gastos ortopédicos, odontológicos, oftalmológicos, farmacéuticos, etc...) y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente en caso de no ser aceptado.

3º) Sin perjuicio de los posibles derechos de terceros, se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 (Madrid), PASEO000 n° NUM000 , NUM001 , así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el domicilio familiar a Da Azucena y a la hija menor de los litigantes Olga , debiendo D. Teodosio retirar del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, si no lo hubiere realizado ya.

4º) Como contribución a las cargas de la familia, y sin perjuicio del resultado de la liquidación de la Sociedad de Gananciales, D. Teodosio y Da Azucena abonarán por mitad los gastos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, la cuota correspondiente al Impuesto de Bienes Inmuebles de dicha vivienda, los gastos por derramas extras devengadas por la Comunidad de Propietarios de la que forma parte la expresada vivienda y, en su caso, las restantes deudas contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda, 10 de septiembre de 2.015, debiendo Da Azucena sufragar de forma exclusiva la prima correspondiente al seguro de hogar e incendios de la vivienda familiar, las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios de la que forma parte la expresada vivienda, así como los gastos derivados de los servicios y suministros de la citada vivienda (agua, gas, teléfono, energía eléctrica, etc...).

5º) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los Autos.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá interponerse ante este Juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES, siguientes al de su notificación, debiendo la parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, a excepción del Ministerio Fiscal y del recurrente/s que se le/s haya/n reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita acreditar, al momento de la interposición del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado n° 5120 0000 33 1236 15, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.

Los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra esta sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas acordadas en la presente resolución ( artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio mando y firmo.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con el original al que me remito y, para que conste, libro el presente en DIRECCION000 , a dos de febrero de dos mil dieciséis.

Firma del/de la Letrado/a de la Admón. de Justicia. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Teodosio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Azucena , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de mayo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Teodosio , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 2 de febrero de 2.016, interesando de la Sala se mantenga a la menor de edad Olga , hija común de los litigantes, cuya custodia se atribuye a ambos progenitores por semanas alternas, en todo momento en la ocupación del inmueble que constituye domicilio familiar, entrando y saliendo cada progenitor semanalmente en función de la correspondencia de guarda.

La de Dª. Azucena , oponiéndose al recurso deduce a su vez impugnación, postulando para sí en exclusiva la custodia de la común descendiente.

Solicita el Ministerio Fiscal la confirmación íntegra de la disentida.



SEGUNDO.- Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, ha de ser examinado el motivo de impugnación previamente al de recurso, y a tal efecto se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado que nos permita revocar el pronunciamiento relativo a la guarda de Olga , según viene establecida en la sentencia impugnada, instaurada compartida por semanas entre ambos progenitores.

Las razones en que se funda la recurrente, de carácter principalmente económicas, a solventar, si en efecto concurrieran, por vía diversa al cambio de custodia, al margen de la aludida pésima relación entre los progenitores, que bien puede si se intensificara dar lugar a que en un futuro se detente por el padre, de informarse beneficioso a la niña, no pueden bastar en el presente para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta la vista celebrada en las actuaciones a 25 de enero de 2.016, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, cuando Olga , adecuadamente vinculada a uno y otro padre, verbaliza su deseo o preferencia de permanecer con cada progenitor en espacios temporales semejantes, en situación de proximidad de los domicilios y del de cada uno respecto del centro escolar en el que cursa estudios la menor, sumado ello a la capacidad psicológica de los adultos para el correcto desempeño de las funciones parentales.

Se detectan inconvenientes en los proyectos de custodia exclusiva, tanto paterno como materno, siendo a todas luces deficitaria la interrelación maternofilial afectiva y en el seguimiento del aprendizaje escolar de la niña, que precisa de una atención continuada de las tareas escolares por las dificultades que derivan del trastorno que padece, y que no presta la progenitora aun a pesar de que dispone de todo su tiempo libre, al no realizar actividad retribuida, dándose la circunstancia de que la menor realiza las tareas escolares en solitario y apenas participa en la dinámica familiar, recriminando Olga a su madre la ausencia del domicilio en todo el horario de tarde; ello a mayor abundamiento de que instrumentaliza a la niña utilizándola como mensajera.

Así se infiere del informe pericial psicosocial emitido por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, fechado a 15 de enero de 2.016, y obrante a los folios 219 a 231 de lo actuado, al que nos remitimos en lo sustancial.

Concluyen dichas profesionales recomendando la instauración de una custodia compartida, al ser esta dinámica de organización de la familia perfectamente viable en el supuesto que se enjuicia, por semanas, modelo más positivo y beneficioso al desarrollo de Olga , atendida su edad y hábito de permanecer con uno y otro padre, a desarrollar en los respectivos domicilios de los progenitores, y procurando a la niña apoyo psicológico a través de los Servicios de Salud Mental debido a su problemática, con intervención del grupo familiar por parte de los correspondientes Servicios Sociales de zona, de manera que se favorezca y fomente la comunicación efectiva entre los adultos.

El Juez de primer grado, atendiendo al concreto panorama de esta familia, y a las manifestaciones de la menor vertidas en exploración judicial, expuesta en fundamentos jurídicos sensibles, sensatos y razonables, haciéndose eco de la recomendación de meritadas peritos, se decanta por la custodia compartida teniendo en consideración principalmente el interés de Olga , que queda mejor amparado con la presencia igualitaria de ambas figuras en su vida, de manera lo más parecida posible a como aconteciera constante la convivencia pacífica, repartiendo su tiempo disponible entre uno y otro progenitor en espacios cronológicos equitativos, paritarios y modulados, garantizándole la adecuada referencia de ambas figuras, de cuya presencia precisa para la consecución de la plena estabilidad personal, escolar, familiar, social y de todo orden, así como para su crecimiento como persona, careciéndose por la Sala de razones serias y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez 'a quo', por el subjetivo e interesado de la madre.

Procede por todas las razones expuestas la confirmación de la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia, sin que se acredite por la impugnante error en la valoración del material probatorio obrante en autos en que pueda haber incurrido el Juez de origen, ni en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, resultando acorde además la decisión discutida a las orientaciones del Tribunal Supremo, sentencias de 25 y 29 de noviembre y 12 de diciembre de 2.013 , o de 16 y 20 de septiembre de 2.016 (sentencias 545, 551 y 553), entre otras muchas.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.



CUARTO.- Entrando en el examen del motivo de recurso, como quiera que en la disentida no se establece límite temporal a la atribución del uso, y esta no puede ser indefinida, es factible anticipar la procedencia de su parcial estimación, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la limitación en el tiempo de la atribución del uso exclusivo y excluyente a Olga y a su progenitora como custodio, al momento en que por la menor se cumplan los 18 años, esto es, hasta el 14 de marzo de 2.021 en que quedará extinguida automáticamente repetida atribución, sin necesidad de nueva declaración, punto cronológico a partir del cual, corresponderá el uso que nos ocupa a uno y otro ex consorte por años alternos, comenzando por Dº. Teodosio .

Dispone el artículo 96 del Código Civil : 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes.

El hecho de que se establezca compartida la custodia de la menor, no impide atribuir a esta y a la progenitora el uso en tanto perdure el presupuesto de la minoría de edad, teniendo en consideración la precariedad de recursos económicos tanto del padre como en la madre, la carencia por parte de ésta de otro inmueble en el que alojarse con la menor en los tiempos en que ejerce la custodia, y el hecho cierto de que el apelante tiene perfectamente cubierta su básica necesidad de vivienda en inmueble de sus propios progenitores, en el que se dispone de habitación independiente para Olga , y en el que se ha permanecido por padre e hija en todos los momentos en que con aquel le correspondió el contacto, sin queja alguna dada por la niña.

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura, sin conferir a los beneficiarios otros derechos que no sean los que deriven del título de ocupación, independientemente de la naturaleza de la misma, privativa, ganancial, mixta, o cosa común, no siendo este de divorcio el procedimiento adecuado a calificarlo, pues a tal fin y en coyuntura de desacuerdo, debe remitirse a las partes al correspondiente de liquidación de la sociedad legal de gananciales, cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E.Civil , o al de división de cosa común, según el caso.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, como se dijo, pues concluye en general, en último término, según el caso, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial.

Hemos de hacer referencia también a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado limitar la repetida atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la niña y de su progenitora, en su condición de custodio, al momento en el que Olga alcance la edad de 18 años. Llegado dicho punto cronológico, reiteramos que se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración, iniciando la alternancia Dº. Teodosio .

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la anunciada estimación parcial del motivo de recurso, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, sin que con dicha solución a la problemática existente, por más que no coincida el pronunciamiento con la solicitud del recurrente, vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , y considerada para con el bonum filii, como se ha dicho, pues cuanto afecta a menores de edad es cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no se viene por el Tribunal rigurosamente vinculado por los principios dispositivo y de rogación, a diferencia de cuando de otras materias de estricto derecho privado se trata, siendo factible adoptar las medidas más acordes a los interés de los menores y más beneficiosas para ellos, aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los litigantes.

A mayor abundamiento, con este pronunciamiento, no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión del padre, teniendo en consideración el aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', así como otro aforismo más, 'da mihi factum, dabo tibi ius' y el principio 'iura novit curia' que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Y ello sin perjuicio, claro está, de que, si llegado el día, por razón de la pérdida del uso tan repetido del domicilio familiar en los tiempos en que la común descendiente permanezca con la madre, la contribución de cada litigante a los alimentos fijada no amparara suficientemente los intereses de Olga , puedan reajustarse las proporciones en vía de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil .

Lo que no procede en modo alguno es en esta coyuntura de absoluto desacuerdo y desentendimiento de los litigantes, adoptar la medida postulada de atribución en el presente del uso de la vivienda familiar a cada progenitor por semanas alternas, entrando y saliendo uno y otro del domicilio, por ser altamente conflictiva que incrementa las tensiones y la litigiosidad, y que, en otro orden de consideraciones, viene desaconsejada en el dictamen pericial psicosocial antes mencionado.

Por lo demás, el criterio de atribución alterna que acordamos para cuando alcance Olga la mayoría de edad, es común en el foro, al facilitar una pronta y fluida liquidación de la sociedad legal de gananciales, o división de la cosa común, o venta, evitando abusos y comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con la asignación, sin perjudicar ni hacer ilusorios los derechos dominicales del otro ex consorte, también legítimo titular.



QUINTO.- Al haberse deducido tanto recurso como impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Teodosio , y DESESTIMANDO la impugnación deducida por Dª. Azucena , ambos frente a la sentencia de fecha 2 de febrero de 2.016, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 1.236/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se limita la atribución del uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar a Olga y a su progenitora como custodio, al momento en que por la menor se cumplan los 18 años, esto es, el 14 de marzo de 2.021 quedara extinguida automáticamente repetida atribución sin necesidad de nueva declaración, y a partir de dicha fecha, corresponderá el uso que nos ocupa a uno y otro ex consorte por años alternos, comenzando por Dº. Teodosio .

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1727-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe