Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 63/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 63/2017.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 59/2016.
S E N T E N C I A Nº 398/2018
En la ciudad de Málaga a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
antes indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 59/2016,
procedente del juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, interpuesto por la Comunidad de
Propietarios del edificio PLAZA000 NUM000 , de san Pedro de Alcántara, Marbella, demandante en la
instancia que comparece en la instancia que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña
María José Cabellos Menéndez, defendida por el letrado don Juan José Febrero Gil. Son parte recurrida doña
Valentina y doña Araceli , demandadas en la instancia que comparecen en esta alzada representadas por
el procurador don José Domingo Corpas, defendidas por el letrado don Manuel Ayudarte Polo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella dictó sentencia el 10 de octubre de 2016 en el procedimiento ordinario 59/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la PLAZA000 , NUM000 , de San Pedro de Alcántara, Marbella, contra Doña Valentina y Doña Araceli , absuelvo a éstas de todas las pretensiones contra ellas deducidas por la actora; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de junio de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio PLAZA000 NUM000 , de san Pedro de Alcántara, Marbella, frente a doña Valentina y doña Araceli , en la que solicitaba la condena de las demandadas a reponer la fachada del edificio que integra la Comunidad de Propietarios a su estado original, pronunciamiento con el que discrepa la demandante mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, insistiendo en que las obras ejecutadas por la demandada alteran la configuración exterior de la fachada, obras que no han sido autorizadas por la comunidad de propietarios, sin que haya existido agravio comparativo respecto de obras ejecutadas por otros vecinos, que han consistido en la instalación de carteles publicitarios movibles, que fueron autorizadas por la junta de propietarios.

Las demandadas se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso pueden sintetizarse del modo siguiente: I.- La Comunidad de propietarios del edificio PLAZA000 NUM000 , de Marbella, formuló demanda de procedimiento ordinario frente a doña Valentina y doña Araceli , alegando en síntesis que las demandadas, propietarios del local comercial sito en la planta baja del edificio, destinado a farmacia, sin mediar comunicación ni, por tanto autorización de la junta de propietarios comenzó a ejecutar obras en marzo de 2014 que alteraban la fachada exterior,lo que motivó la celebración de hasta tres juntas de propietarios, en marzo, junio y julio de 2014, para tratar de solucionar el problema exigiendo a las demandadas una modificación del proyecto de las obras para ser sometido a votación, pese a lo cual continuaron las obras, por lo que el 21 de octubre de 2014 se celebró junta de propietarios en la que los asistentes acordaron con el único voto en contra de las demandadas, el inicio de acciones judiciales. Terminaba suplicando el dictado de sentencia por la que se condenase a las demandadas a realizar las obras necesarias para restituir a su estado original la fachada dellocal, con al apercibimiento de que, de no verificarlo, se ejecutarán a su costa, con imposición de costas.

II.- Las demandadas se opusieron a la demanda, alegando que en el edificio cada vecino ha realizado las obras que ha tenido por conveniente sin contar con autorización de la Comunidad de propietarios, que las ha consentido durante años, hasta el punto de que la fachada no guarda armonía ni estética de ningún tipo, por lo que la actitud adoptada constituye un agravio comparativo respecto de otros comuneros que han realizado obras consentidas, invocando jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales que califica de abusiva conductas como la observada por la Comunidad de propietarios demandante, contraria a los actos propios, por lo que solicitaba la desestimación de la demanda con imposición de costas a la demandante, III.- El Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, al que correspondió el conocimiento de la demanda, dictó sentencia desestimando la demanda tras analizar la jurisprudencia existente sobre la cuestión controvertida, parte de la premisa de que 'las obras realizadas en el local de las codemandadas afectan a la fachada del edificio, elemento común del mismo conforme al art. 396 del Código civil , y a su configuración exterior, por lo que su realización lícita exigiría, en principio, bien expresa autorización en el título constitutivo, bien acuerdo unánime de la Comunidad a través Junta de Propietarios, acuerdo éste que no se ha acreditado que se haya obtenido, tal y como resulta de las actas de las Juntas Generales de Propietarios de la Comunidad actora celebradas durante el año 2.014 aportadas a los autos (documentos nº 6, 7 y 9)', a renglón seguido añadía : 'Pero, sentado lo anterior, ha de tenerse en cuenta que se trata de obras de reforma de un local de negocio destinado a farmacia sito en la planta baja del edificio, que dichas obras se han realizado para modernizar y adaptar el local al negocio de farmacia que se desarrolla en el mismo a los usos y al estilo actual, respetando la estructura y la estética del edificio en lo esencial, con eliminación de la pared de ladrillo visto y su sustitución por un escaparate además de incluir rampa para el acceso de discapacitados con las medidas legal y reglamentariamente exigidas y orientada hacia el interior del edificio y local frente a la anterior que estaba orientada al exterior ocupando espacio público de la plaza adyacente, debiendo reiterarse el criterio jurisprudencial antes expuesto sobre la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ', concluye que: 'Amén de ello, ha de añadirse, y ello resulta igualmente de capital importancia o trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa, que no parece correcto que la Comunidad de Propietarios actúe ante la ilicitud de las obras ejecutadas por las codemandadas, y, sin embargo, su comportamiento haya sido y sea de mera pasividad y tolerancia con varios de los restantes copropietarios que, en mayor o menor medida, han alterado elementos estructurales del edificio y su configuración exterior, tal y como se desprende, con toda claridad de las fotografías mencionadas, caso de la construcción de un casetón o habitación en la cubierta del edificio (que es también elemento común) cuyos huecos tienen una configuración diferente a los del resto del edificio, o de la colocación en las plantas primera, segunda y tercera del edificio (las tres con que cuenta, más la baja y la cubierta) de carteles publicitarios de grandes dimensiones y de diversos colores y características y que ocultan por completo las barandillas de las terrazas en el caso de las plantas segunda y tercera y parcialmente en la primera, obras y actuaciones que (frente a lo que pretende la Comunidad) sin duda alteran la configuración exterior del edificio, su fachada, de una forma más que notable y evidente, así como incluso la eliminación de los cristales de separación entre las terrazas (de los que sólo queda uno en la primera planta), sin que conste la iniciación de procedimiento judicial alguno contra los comuneros que las han llevado a cabo, y sin que la autorización (expresa o tácita) de obras análogas en cuanto a que afectan a la fachada de una forma ostensible en una vivienda o local y no en otras pueda considerarse más que como una discriminación intolerable, máxime partiendo de la mayor flexibilidad que tiene declarado la jurisprudencial que ha de observarse respecto de los locales de negocio sitos en planta baja, y reiterando que más aún cuando nos encontramos ante una Comunidad de Propietarios más que permisiva en materia de modificación de la configuración exterior de su fachada, como se desprende, asimismo, además de la realidad fáctica, del último párrafo del acta de la Junta de Propietarios de 30 de junio de 2.014 (documento nº 7 de la demanda) y en el punto 3º de la de 24 de julio siguiente (documento nº 9); y ello al margen y con independencia de las cuestiones relativas al conflicto que parece existir entre las partes en orden a la adquisición por las codemandadas de la pequeña superficie común existente delante de la puerta del local. En consecuencia, con aplicación al supuesto de autos de las anteriores consideraciones y de la doctrina jurisprudencial expuesta en éste y en el anterior fundamento, y no vulnerando las obras objeto de litigio los arts. 7 y 12 ni ningún otro precepto de la L.P.H .'

TERCERO.- En el desarrollo argumental del recurso la Comunidad de propietarios demandante reitera los mismos argumentos que ya esgrimió en la instancia, que las obras ejecutadas por la demandada alteran la configuración exterior de la fachada, obras que no han sido autorizadas por la comunidad de propietarios, discrepando de la conclusión del juzgador de instancia que califica su actitud al interponer la demanda como agravio comparativo respecto de obras ejecutadas por otros vecinos, consistentes en la instalación de carteles publicitarios movibles, alegando que fueron autorizadas por la junta de propietarios.

El motivo del recurso ha de ser rechazado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010 , con cita en las anteriores de 15 de octubre, 28 de octubre y 11 de noviembre, todas de 2009, analiza la controversia generada por la realización de obras en locales ubicados en los bajos de edificios, recordando que 'Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros'.

En igual sentido se pronunció con anterioridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª), de 8 de julio de 1998 , al advertir que si bien es cierto 'que la fachada del edificio es un elemento común perteneciente a la comunidad de propietarios, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, párrafo 1 º y 2º, en relación con los artículos 11 y 16, de la Ley de Propiedad Horizontal , no puede ser alterado sin el consentimiento de aquélla [...] también lo es que, tratándose de la fachada de locales de negocio en planta baja, los Tribunales consideran con mucho menor rigor este tipo de infracciones apreciando cada caso concreto y teniendo en cuenta que si no habido inconveniente en la instalación de un negocio determinado, tampoco debe haberlo para que éste utilice en la fachada del local donde se ubica los signos distintivos y de atracción de clientela que sean consustanciales con la propia naturaleza del negocio, siempre que no supongan una grave alteración de la configuración exterior del edificio, ya que, a diferencia de los pisos, que guardan en su exterior una misma fisonomía, que fácilmente se puede ver alterada con cualquier obra, los locales comerciales carecen de ella normalmente'.

Aplicando dicha doctrina al supuesto controvertido, tras la revisión de la prueba practicada, la Sala llega a idénticas conclusiones que las extraídas por el juzgador de instancia, que en modo alguno pueden tildarse de absurdas, ilógicas o contrarias a las reglas dictadas por la sana crítica o por las máximas de experiencia, todo lo contrario.

No es hecho controvertido las obras ejecutadas por las demandadas en el local de su propiedad, ubicado en los bajos del edificio que integra la Comunidad de propietarios demandante, que ilustra la fotografía aportada con la demanda (folio 55), como tampoco lo es que no obtuvieron autorización de la junta de propietarios, pero concurren circunstancias que permiten concluir, sin género de dudas, que la Comunidad propietario pretende aplicar un trato desigual respecto de otros propietarios, y basta para ello observar la fotografía que aportan las demandadas con la contestación a la demanda (folio 81), en la que se aprecia la construcción de un casetón en la cubierta del edificio con huecos de configuración diferente a los del resto del edificio, instalación de rótulos publicitarios en las terrazas de la planta primera, y un cartel de considerables dimensiones que cubre por completo las barandillas de las terrazas de los la segunda planta, incluso otro instalado sobre la barandilla que cubre parcialmente dos de las puertas de acceso o ventanas, todos ellos de distintas dimensiones y cromática. Además, en la primera planta se aprecia una estructura metálica con cristal que sirve de separación de dos viviendas, que no existe en las dos plantas superiores, por lo que, como razona el juzgador de instancia, es reprochable la actitud de la demandante, que se ha mantenido pasiva y tolerante con los restantes propietarios que, en mayor o menor medida, han alterado elementos estructurales del edificio y su configuración exterior, sin contar con autorización previa; de hecho, la problemática con los rótulos publicitarios fue planteada en junta de propietarios cuando surge el conflicto con las demandadas, siendo autorizadas 'a posteriori' por los asistentes, mostrando así desinterés por la estética de la fachada (no debe olvidarse que son los propietarios de los distintos inmuebles) y, por el contrario, hicieron gala de un especial celo en la defensa de la misma frente a las obras proyectadas en el local, exigiendo a las demandadas la presentación de proyecto que reiteradamente rechazaron, sin que la Sala entre a valorar cuestiones internas, como la cesión de un espacio comunitario existente junto a la farmacia, por no ser materia del litigio.

El trato dispensado a las demandadas es discriminatorio, vulnera la doctrina de los actos propios y entraña un abuso de derecho, que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2006 , se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación, como expresa la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes.

Como reiteradamente proclama la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 5 de marzo de 1998 , 18 de enero de 2007 , 10 de octubre de 2007 y 16 de julio de 2009 , son manifestaciones del abuso de derecho la violación del principio de igualdad de trato entre los distintos propietarios que integran el régimen de propiedad horizontal, normalmente por permitir a algún comunero la ejecución de obras semejantes que, no obstante, le son prohibidas a otros, dado que, como señalan las sentencias de 9 de enero y 18 de julio de 2012 , 'el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados'. Dicho abuso igualmente puede provenir por violación del principio general de derecho que impide actuar contra actos propios, o cuando se adopta el acuerdo con la aviesa finalidad de dañar a uno o varios propietarios sin interés legítimo alguno de la comunidad en la prohibición, que, sin embargo, satisfaría una necesidad importante del comunero impugnante entre otros casos'. Y ello es lo que ocurre en el presente supuesto, pues lo propietarios de los distintos inmuebles que integran la Comunidad de propietarios demandante pretenden, amparándose en los arts. 7 y 11 LPH , perjudicar los derechos de las demandadas impidiéndoles sistemáticamente ejecutar las obras que pretendían realizar en la farmacia de su propiedad y que de entrada no fueron denegadas, exigiendo la presentación y sometimiento a las consideración de la junta de propietarios de un proyecto de ejecución que ha sido rechazado por razones estéticas, y sin embargo han autorizado la persistencia (pues ya estaban instalados con anterioridad sin objeción alguna) de los carteles publicitarios pese a que alteran de forma considerable la fisonomía de la fachada, guardando silencio respecto del casetón construido en la cubierta del edificio, con las consecuencias que dicha obra acarrea.

Por las razones expuestas, procede confirmar en su integridad la sentencia dictada en la instancia, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional decimoquinta LOPJ ).



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer a la recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María José Cabello Menéndez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios edificio PLAZA000 NUM000 , san Pedro de Alcántara, Marbella, frente a la sentencia dictada el 10 de octubre de 2016 por el Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella , en el procedimiento ordinario 59/2016, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Remítanse los autos originales, con testimonio de la presente, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos, previa notificación de la presente sentencia a las partes personadas.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente. Doy fe.

.