Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1106/2016 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001106/2016
NIG: 3502642120160000750
Resolución:Sentencia 000398/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000122/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde
Apelante: Bárbara ; Abogado: Eduarcarlos Lopez Mendoza; Procurador: José Manuel Suárez Lorenzo
Apelante: Pedro ; Abogado: Eduarcarlos Lopez Mendoza; Procurador: José Manuel Suárez Lorenzo
Impugnante: BANCA MARCH S.A.; Abogado: Maria Del Carmen Romero-Caballero Perez; Procurador:
Maria Lourdes Casanova Lopez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de junio de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 5 de mayo de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Bárbara y Pedro
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de
Telde de fecha 5 de mayo de 2016 , seguidos a instancia de los demandantes-apelantes D. /Dña. Bárbara y
Pedro representados por el Procurador D. /Dña. JOSÉ MANUEL SUÁREZ LORENZO y dirigido por el Letrado

D. /Dña. EDUARCARLOS LOPEZ MENDOZA contra la entidad demandada-apelada BANCA MARCH S.A.
representado por el Procurador D. /Dña. MARIA LOURDES CASANOVA LOPEZ y dirigido por el Letrado D. /
Dña. MARIA DEL CARMEN ROMERO-CABALLERO PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Cárdenes Suárez, en nombre y representación de doña Bárbara y don Pedro , contra la entidad financiera BANCA MARCH, S.A., representada por el procurador de los Tribunales Sra. Casanova, por lo que: a) Debo declarar la nulidad de pleno derecho, por ser abusiva, la estipulación 2.2.5.c del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 18 de junio de 2004 entre las partes con el siguiente tenor 'El tipo de interés durante devengado por el presente préstamo hipotecario no podrá ser inferior al 3,5% ni superior al 12.5% nominal anual, por lo que, si de la aplicación de las normas de revisión indicadas en el punto anterior, resultare un tipo de interés inferior al mínimo señalado, se devengará dicho tipo mínimo; y si resultare un tipo de interés superior al máximo citado, se aplicará dicho tipo máximo'.

b) Debo condenar a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo declarada nula, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable.

c) Debo condenar a la entidad demandada a devolver a la actora los importes cobrados de más desde la fecha de publicación de la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 241/13, de 9 de mayo de 2013 , más el interés legal desde la fecha de su cobro.

d) Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose resuelto sobre la prueba propuesta en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 23 de abril de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario por el que se ejercitaba una acción de nulidad de cláusula contractual (Cláusula Suelo) y acumuladamente reclamación de cantidad contra la entidad bancaria aquí apelada.

Declarada la nulidad de la citada cláusula en la instancia, es único pronunciamiento discutido en el recurso el relativo a la retroactividad de sus efectos, en tanto que el juzgador a quo los limita a la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013 , condenando a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula declarada nula, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable. Sobre este tema ambas partes mantienen posturas encontradas, solicitándose en la alzada por los actores recurrentes el pleno efecto devolutivo, según el petitum principal de su demanda e impugnándose por la parte apelada la condena al recálculo que se le impone en la resolución de instancia.



SEGUNDO.- La cuestión sometida a nuestra consideración, durante largo tiempo objeto de debate doctrinal y jurisprudencial, se encuentra en la actualidad ya resuelta por nuestro Tribunal Supremo, en consonancia con la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En el mismo sentido, como no podía ser de otra manera, se viene pronunciando esta misma Sección que ahora resuelve en sentencias dictadas con fecha 8 de diciembre de 2017 (rollo n.º 93/16) , 5 de junio de 2018 (rollo n.º 1123/16), 7 de junio de 2018 (rollo n.º 166/17) y 11 de junio de 2008 (rollo n.º 6/17), entre otras.

Así, sobre el alcance restitutorio de la declaración de nulidad de cláusulas como la que nos ocupa, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Civil, Sección 1ª) 256/2018 de 26 de abril con cita a su vez de la Sentencia de la propia Sala y Sección 163/2018 de 22 de marzo se expresa como sigue: ...' la controversia acerca de los efectos retroactivos (ex tunc) de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), que ha determinado un cambio de jurisprudencia des esta sala a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero: «[...] a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

»b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE ».

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos el 28 de septiembre de 2006, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación'.

En el caso de autos y de conformidad con lo antedicho, procede declarar la restitución integra con devolución a los demandantes de las cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula suelo, desde el momento en que empezó a aplicarse la misma a tenor del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha 18 de junio de 2004. Para la ejecución de esta obligación, la entidad demandada debe realizar necesariamente el recálculo al que el juzgador se refiere, si bien desde la vigencia de los distintos plazos de amortización del préstamo, que según la propia escritura se fija en el día 1 de julio de 2004, en consonancia con lo resuelto en idéntico sentido por la STS de 29 de abril de 2015 (Rec. n.º 1072/2013 ); no procede pues en este punto la impugnación deducida por la parte apelada.



TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la estimación del presente recurso de apelación en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución y la desestimación de la impugnación deducida por la parte apelada, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada conforme al art. 398.2 LEC en cuanto al recurso y con imposición a la apelada de las originadas por la tramitación de la impugnación, ex art. 398.1 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Bárbara y Pedro , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde , debemos REVOCAR parcialmente el fallo apelado, en el solo pronunciamiento contenido en el apartado c) del fallo y, en su lugar y con estimación íntegra de la demanda rectora de la litis, condenamos a la entidad demandada a devolver a la actora los importes cobrados de más desde la fecha del préstamo hipotecario de autos como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, más el interés legal correspondiente desde cada fecha de indebido cobro. En todo lo demás debe permanecer incólume el fallo apelado.

Sin costas en la alzada en cuanto a la apelación interpuesta y con expresa imposición a la apelada de las causadas por la tramitación de su impugnación.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.