Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 359/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000359/2018

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 398

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

Magistrados/as

DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.

DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.

En la Ciudad de Valencia, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000259/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Amador, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA ISABEL PLA TORMO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA JOSE JUAN BAIXAULI, y de otra como demandante - apelado/s Arsenio, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN GONZALVO FERRER y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARMEN VIDAL VIDAL.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, con fecha 20 de febrero de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Arsenio contra D. Amador, debo declarar y declaro al demandante como único heredero de su hermano D. Casiano, con condena al demandado a reintegrar al actor cualquier bien o derecho que haya podido retener respecto de la herencia y con declaración de nulidad de toda actuación del demandado que presuponga su condición de heredero del finado ante cualquier autoridad o funcionario, oficina o registro, publicos o privados.Con imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 17 de septiembre de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la sentencia de instancia se estimó la demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Arsenio contra D. Amador para la declaración de heredero del primero de su fallecido hermano D. Casiano y condena del demandado a reintegrar los bienes o derecho de su herencia y la nulidad de toda actuación por éste realizada en la calidad de heredero en que en virtud de esta declaración no ostenta por estar separado de hecho del mismo.

Fundada la estimación de la demanda por la sentencia en que se había acreditado la excepción del art. 945 del CC para la sucesión del conyuge viudo al estar el demandado separado de hecho de su esposo, a la fecha del óbito de éste, dicho demandado formula el presente recurso en base a que aquélla: 1) Incurre en una indebida valoración de las pruebas practicadas ya que, en contra de lo que resuelve, lo que sí se ha acreditado es que, pese a suscribirse convenio regulador del divorcio entre los conyuges el 3-6-2013 su intención no fue separarse de hecho ni llevarlo a cabo como lo demuestra el que no se instara el mismo pese a no fallecer el Sr. Casiano hasta el 15-4-2014 y asi depusieron los testigos que tenían relación estrecha con él frente a los del actor que seguían conviviendo sin que indiquen lo contrarioel contrato de arrendamiento de otra vivienda suscrito por el Sr. Amador el 11-11-2013 pues lo fue para el matrimonio con el fin de recibir a amigos y familiares, ni que tras tal óbito no ocupara la conyugal por su estado emocional por el que recibió tratamiento psiquiátrico lo que aprovecho dicho actor para entrar en ella sin su autorización y fue denunciado, ni que no estuviera presente en él cuando se produjo dado que estaba en el lugar pero atendido en una ambulancia según el informe de bomberos, ni que hicieran viajes de modo independiente; 2) Vulnera el art.394 de la LEC, al concurrirr en el caso serias dudas de hecho o de derecho que deben llevar a no imponer las costas aunque se desestime la demanda por la jurisprudencia que ha apreciado la presunción de convivencia.

La parte demandante se opuso al recurso, por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.-Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, conexamen de las pruebas en relación con los motivos del recurso, de su valoración y de las normas y doctrina aplicables, partiendo del ámbito de tal recurso.

Sobre el referido ámbito el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de mayode 1984 , 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997) :

1)Primer motivo de recurso es que la sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas practicadas y, el mismo, con revisión de éstas según las normas y doctrina aplicables se rechaza por las consideraciones que pasamos a exponer.

- En lo que atañe a la carga de la prueba el art.217 de la LEC, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Es reiterada la jurisprudencia sobre la valoración de esas pruebas en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes'1.Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

Sobre la documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

En cuanto a la prueba de testigos el art. 376 L.E.C, establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicados.

-Ya sobre el caso y estableciendo la presunción de convivencia a destruir por quien la alega a los efectos de acreditar la separación de hecho prevista en el artículo 945 CC y negar la sucesión del cónyugecitamos la sentencia de la Sección 6ª de esta AP- EDJ 2015/144311 SAP Valencia de 27 mayo de 2015- que dice en sus Fundamentos'PRIMERO.- Doña Coral formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente la demanda de juicio ordinario contra ella interpuesta el 24 de Mayo de 2.013 por Doña Debora, hija de quien fue su esposo Don Paulino fallecido en el Hospital Lluis Alcanys de Xátiva el 2 de Marzo de 2.007. En su virtud, declaró la separación de hecho de dichos cónyuges en el momento del fallecimiento del Sr. Paulino, careciendo la Sra. Coral de derecho sucesorio alguno respecto de la herencia del finado, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y todo ello con expresa condena en costas. El juez 'a quo', como expresa en el fundamento de derecho tercero de la resolución combatida, estimó la pretensión deducida por la Sra. Debora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 834 del Código Civil , por cuanto de la valoración racional y conjunta de la prueba practicada, en especial, de las distintas declaraciones testificales, quedó probado que el alejamiento físico de los esposos, él residiendo en Moixent y ella en Valencia, constituyó una separación de hecho, al producirse una ruptura de la convivencia conyugal entre ambos, lo que implicaba, en aplicación del precepto citado, la consecuencia jurídica establecida en elfallo, esto es, la pérdida de los derechos legitimarios por parte del cónyuge viudo demandado y ahora apelante.

SEGUNDO.- Como tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de Septiembre de 2.006 , a título de ejemplo, 'para determinar cuál es la legislación aplicable en materia de sucesión intestada ha de estarse a la vigente al tiempo del fallecimiento del causante, toda vez que los derechos a la sucesión de una persona se transfieren desde el momento de su muerte', criterio éste que lógicamente resulta extensivo también a la testada. Dado que eldeceso del Sr. Paulino tuvo lugar el 2 de Marzo de 2.007 (documento número uno de la demanda al f. 1), hay que estar a lo dispuesto en el artículo 834 del Código, en su redacción operada por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio ,a cuyo tenor 'el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.' En atención a los términos de dicho precepto, es claro que el cónyuge separado pierde su derecho a la legítima, tanto si lo está judicialmente, como si se trata de una mera separación de hecho, no exigiéndose que la misma vaya acompañada de mutuo acuerdo de los esposos, ni que haya un tiempo mínimo de duración, ni que se acredite su carácter permanente. Finalmente dicho artículo tampoco exige que la separación de hecho quede acreditada por algún medio concreto, por lo tanto, su demostración podrá llevarse a cabo por cualquiera de los admitidos en derecho, y esa prueba corresponderá a quien alegue su existencia. En esta línea se ha de decir que el mero distanciamiento físico de los cónyuges no tiene que identificarse forzosamente con una desunión de 'facto', cuando con arreglo a unos criterios racionales y lógicos, ese alejamiento espacial pueda entenderse justificado. De modo que la separación de hecho ha de equipararse a la cesación definitiva de la vida en común y ser fruto de la inequívoca voluntad de los esposos de poner fin a la convivencia conyugal y cuya justificación, tal como se ha dicho, correrá a cargo de quien la invoque. La parte recurrente achaca a la sentencia que a la hora de dilucidar sobre la cuestión nuclear del conflicto, como es la existencia de una separación de hecho entre el Sr Paulino y la Sra. Coral haya dado prioridad a la circunstancia de mantener domicilios distintos como reveladora del propósito de no compartir la vida en común. En este aspecto el juez 'a quo' reseña en el párrafo quinto del fundamento jurídico tercero que que aún cuando la actora no establece con precisión el tiempo de separación de los cónyuges, sí que lo hace, por el contrario, la demandada y efectivamente así es, cuando en el correlativo segundo 1) de su contestación reconoce que el Sr. Paulino decidió trasladarse en el año 1.990 al pueblo de Moixent por diversos motivos, como son su querencia por la localidad, su interés ideológico por intervenir en la política municipal y la necesidad de tutelar sus intereses económicos (f. 83), por lo que estaríamos hablando de que los esposos vivieron separados durante prácticamente los últimos diecisiete años de vida del marido, lo que indudablemente no es un dato desdeñable, si bien ha de ser completado con la resultancia del acervo probatorio obrante en autos, a fin de dar una respuesta a la interrogante suscitada cual es la existencia o no de una separación de 'facto', teniendo presente que en este ámbito rige ( SS. del T.S. de 23-2- 99 , 25-9-01 , 8-4-03 y 3-2-04 , entre otras) el principio de valoración conjunta de la prueba. El fundamento esencial de la apelación consiste en denunciar el error sufrido por el juzgador de instancia en la apreciación de la prueba, sin embargo, la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la valoración por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5- 93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24- 7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes, siendo el paso siguiente su proyección al caso enjuiciado a fin de determinar si existe o no el error que se denuncia.

TERCERO.- La demanda promovida por la Sra. Debora descansaba básicamente en el acta de notoriedad autorizada el 2 de Noviembre de 2.007 (documento número cinco de la demanda a los f. 26 al 39) y cuyo objeto era acreditar la veracidad de la separación de hecho alegada por la actora, proponiendo como pruebas al respecto la documental y la testifical. La primera por sendas certificaciones del Secretario-Interventor de Moixent acreditativas, una, que con arreglo a la informatización del Padrón de habitantes que data del 1 de Mayo de 1.996,Don Paulino figuró empadronado en la vivienda de la CALLE000 número NUM000 durante diez años y trescientos siete días, causando baja por defunción, y otra, que Doña Coral no consta haya figurado en dicho Padrón. La segunda por las declaraciones de Don Jose Antonio, Doña Paulina y Doña Piedad, quienes manifestaron constarles como ciertos los hechos expuestos por la requirente.En el acto del juicio depusieron los siguientes testigos: 1º) Don Jose Antonio quien declaró haber sido director del 2.003 al 2.008 de la oficina de Moixent queestaba justo enfrente de la casa del Sr. Paulino y que le conocía como cliente y vecino (2' 15'') y le consta totalmente que vivía solo en su casa de la CALLE000 número NUM000 (3' 05'') y que ratifica las manifestaciones que hizo en el acta de notoriedad en el sentido de que estaba separado de hecho de su esposa Coral (3' 21'' al 3' 25''), añadiendo que en alguna ocasión el Sr. Paulino le comentó que no tenía convivencia matrimonial con su esposa (3' 33''). Explicó que hubo que recurrir el finado a determinadas operaciones de activo porque estaba inmerso en una reparcelación, por lo que le tuvo que aportar determinada documentación y que en esa situación le comentó que estaba separado de hecho (4' 48''). Así mismo dijo, al ser preguntado, si en los últimos años de vida fue visitado en Moixent por la Sra. Coral, dijo que no la conoce (4' 56'') que su salud era bastante delicada y que en los almuerzos que tenían nunca le comentó que se presentase nadie a atenderle (6' 03'') y que tenía varias pólizas de seguros de ahorro y que la beneficiaria en todas, menos en una, era Debora y que él esté convencido que es porque se le pasó (8' 02''). 2º) Doña Piedad, vecina del número NUM001 de la misma calle, dijo que la veía entrar y salir de casa, pero que nunca hablaba con ella, que hacía uno o dos años que no la veía, mucho tiempo (10' 47'' y 11' 46'') y que su manifestación en el acta de notoriedad se debió a que ella no veía a la mujer (11' 39''), pero que no sabe si estaba separado o no (11' 41''). 3º) Don Juan Ignacio, quien dijo conocer perfectamente al Sr. Paulino porque tenía relación de amistad con él desde el 98 o 99 (14' 50'') expresó que le consta que cuando murió no tenía ninguna convivencia con su mujer Coral desde hacía muchos años, de hecho, él con la amistad que tenía con el Sr. Paulino, nunca la había visto(16' 23'' al 16' 33'), ni sabe quien es, ni la conoce (16' 38'' y 19' 33''). Explicó que cuando a veces salía el tema, siempre decía que la relación era fatal, y después totalmente nula, es decir, no había ninguna clase de relación sentimental ni personal (17' 06'' al 17' 12'') y le dijo que ella tenía una nueva pareja (18' 33''). Por último dijo que cuando compró el usufructo de la vivienda a su mujer le comentó que la relación era muy mala y que no sabía lo que podía podía pasar (20' 31''). 4º) Don Baltasar que dijo conocer sólo a Paulino y no tener interés en el pleito (21' 42'' al 21' 46''), que lo conocía de toda la vida desde que tenía cuatro años (22' 04''), pero que de la familia no hablaban (22' 14''), que él vivía solo (23' 38'') y que nunca ha visto a su mujer aunque no sabe si estaba separado o no (24' 40''). 5º) Doña Ángela, que fue su primera esposa (26' 10''), indicó que se casaron en 1.968 (26' 31''), que la convivencia duró hasta 1.974-1.975 y que el matrimonio se anuló en 1.977 (26' 52''), explicando que al casarse Debora en el 2.004 se veían más (27' 46'') y que en la boda le comentó que había cesado en la convivencia con Coral y que estaba separado (28' 11''). 6º) A instancias de la demandada, declaró Don Carlos Francisco, quien expresó que el finado era paciente suyo porque fue Médico de Moixent (30' 20'') y que comían juntos una vez a la semana durante quince años por lo menos (30' 36'') y que durante ese período nunca le comentó que estuviese separado de Coral (30' 41''). Añadió que durante ese tiempo sí que tuvo relación con ella porque venía por Moixent y le preguntaba por su estado de salud (30' 53''), que nunca le habló de estar separado ni tampoco mal de ella (32' 12'') y que no sabe si en los días que permaneció en la U.C.I. Coral estuvo con él (33' 49''), reconociendo y ésto es importante que le consta que en los últimos años el Sr. Paulino vivía solo en la CALLE000 (35' 41'') y 7º) Doña Apolonia, prima del fallecido (38' 12''), y que manifestó tener contacto frecuente con él (38' 42'') que ella no tenía conocimiento de que estuviese separado (38' 53'') y que jamás le dijo que fuese a hacerlo (38' 58''), que ella no vive en Moixent, pero va fines de semana y vacaciones (40' 02''), que nunca le dijo que no tuviese relación con ella (40' 14'') y que en las dos ocasiones que fue a verlo al Hospital de Xátiva estaba Coral (40' 37'' a 40' 49'') y que así mismo fue al entierro (41' 12'') y no ha tenido conocimiento de que Coral tuviese novio (41' 26''). El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresa que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Estas reglas se han identificado, sin ánimo de exhaustividad, con las más elementales directrices de la lógica humana ( SS. del T.S. de 13-2-90 , 11-10-94 , 3-4-95 y 17-5-95 ), con las normas racionales (SS. del T.S. de 3-4-87 ), con el sentido común (SS. del T.S. de 21-4-88 y 18-5-90 ), con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana ( SS. del T.S. de 15- 11- 91 y 8-11-96 ) o con el razonamiento lógico (SS. del T.S. de 18-10-94 y 30-12-97 ), de ahí que la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, sólo podrá refutarse en cuanto que la ponderación llevada a cabo sea ilógica o disparatada, lo que aquí no ocurre, puesto que las razones dadas por el juzgador de instancia son plenamente plausibles para llegar a la conclusión que obtiene. No obsta a ello, el hecho de que siendo ambos profesionales del derecho no recurrieran a la vía judicial para separarse o, en su caso, divorciarse, si pensamos que, dada la independencia de uno y otro, pudiesen no haber razones de índole personal o económica que aconsejasen regularizar esa situación. Tampoco el dato de que la Sra. Coral continuase como beneficiaria en la Mutualidad de la Abogacía, en las pólizas de deceso, o en los planes de ahorro de Bancaja es incompatible con una separación de ' facto', porque la voluntad de cesar en la convivencia conyugal no ha de comportar ineludiblemente la consecuencia de exclusión que patrocina la recurrente, pues lo realmente transcendental es que esa ausencia de vida en común sea debida a que ya no exista el deseo de mantenerla.Las facturas de Telefónica (documento número dieciocho de la contestación a los f. 183 y 184) y de Iberdrola (documentos números veinte al veintitrés de la contestación a los f. 186 al 188) correspondientes al inmueble de la CALLE001 número NUM002, puerta NUM003 de Valencia, aunque figuran a nombre del Sr. Paulino estaban domiciliadas en una cuenta del Banco Español de Crédito, cuando a tenor del escrito de manifestación de herencia presentado por la Sra. Coral ante la Consellería de Hacienda el 30 de Agosto de 2.007 (f. 263 al 271), el finado no tenía cuenta en dicha entidad. Esa aportación, a su vez, no ha sido completa en los términos en que fue requerida la demandada (f. 207), en concreto, en lo atinente a las resoluciones dictadas en relación a la liquidación del Impuesto de Sucesiones. Pero es que además, si a pesar de la distancia en que vivían hubiese habido una relación entre los esposos, lo lógico es que, como apunta la apelada, ello tuviese su reflejo en la facturación telefónica a través de las correspondientes llamadas, sin embargo, ni ello aparece del documento número dieciocho de la contestación (f.183 al 184), ni tampoco se ha alegado, cuando fácil resultaba su justificación de ser cierto que todavía mantenían el deseo de vida en común. Así mismo, el dato de que acudiese a visitarle a la U.C.I. o fuese a su entierro, no son sino actos de humanidad cuyo alcance no cabe confundir, máxime que incluso tienen lugar con extraños. Finalmente, las circunstancias en que el Sr. Paulino fue encontrado en su domicilio por la Policía Local a requerimiento de una vecina (documento número cuatro de la demanda al f. 25), son también significativas al respecto, de ahí que, por todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia'.

Por su parte la SAP Baleares, sec. 3ª, S 2-11-2010, nº 417/2010, rec. 390/201dice ,en sus Fundamentos'CUARTO.- En la sentencia apelada se acoge el criterio sustentado en anteriores resoluciones de distintas Audiencias Provinciales -AP de Cuenca de 4 de marzo de 2004 EDJ 2004/23885, AP de Soria de 14 de septiembre de 2007 EDJ 2007/371269, la SAP de Cáceres de 19 de mayo de 2006 EDJ 2006/90086-, en las que se pone de manifiesto que la mera separación física de dos cónyuges, no tiene porque significar separación de hecho, cuando de alguna manera, y bajo parámetros racionalmente lógicos, dicha separación puede entenderse justificada; señalando que por separación de hecho ha de equipararse a la cesación definitiva de la vida en común, y ha de requerirse una prueba inequívoca de la voluntad de los cónyuges de poner fin a la convivencia conyugal, cuya carga de prueba corresponde a quien alega dicha situación y que el artículo 945 del Código Civil EDL 1889/1no otorga eficacia a toda separación de hecho , quedando excluida la unilateral aún siendo consentida, y debiendo constar fehacientemente dicho acuerdo mutuo de separación, ya que lo exigido por el precepto es la exclusión de la voluntad presunta de la vida separada de los cónyuges o su unilateralidad, con la consecuencia de que tal separación de hecho, de mutuo acuerdo se revele como algo inequívocamente querido y llevado a cabo por los cónyuges. Como puede observarse la doctrina anterior nació y se desarrolló en aplicación del artículo 945 CC EDL 1889/1en la redacción anterior a la modificación operada por la ley 15/2005, de 8 de julio EDL 2005/83414, lo que no se predica del supuesto hoy sometido a la decisión de este Tribunal en el que, como ya se ha dicho, debe aplicarse la meritada norma en su redacción vigente, redacción clara en cuanto configura la separación matrimonial, sea judicial o de hecho, como causa que excluye el derecho. Pues bien, la Sala Civil y Penal del TSJIB, en Sentencia de 27 de julio de 2009 EDJ 2009/183944, recaída en un supuesto de legítima vidual del artículo 45 de la Compilación Balear, declaró que la 'separación de hecho ' a la que se refiere la precitada norma , interpretada a la luz de la reforma operada en el Código Civil EDL 1889/1por la Ley 15/2005, de 8 de julio EDL 2005/83414, en materia de separación y divorcio -que permite obtener la separación judicial y el divorcio a petición de uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio-, no exige que sea 'mutuamente convenida', no estando sujeta a ningún condicionante, y añade, 'Si la separación judicial decretada por la simple voluntad de un esposo priva al otro de derecho a legítima, sería inconsecuencia de difícil explicación denegar el mismo efecto de pérdida a la separación de hecho que acaece sin previo acuerdo de los consortes'.

Es por ello que no se comparte por este Tribunal la apreciación de la sentencia recurrida de que a la muerte de Dª Laura los cónyuges no se hallaban separados de hecho en el sentido del concepto legal, pues como recordaba la sentencia anteriormente citada de 27 de julio de 2009 EDJ 2009/183944, el matrimonio obliga a los cónyuges a vivir juntos, y se presume que lo hacen, salvo prueba en contrario, conforme disponen los artículos 68 y 69 del Código Civil EDL 1889/1plasmando lo que en definitiva son convicción y práctica sociológicas universales. Este deber de convivencia no significa la constante compañía física de los consortes sino su voluntad de desarrollar una vida en común o, como se ha dicho en la doctrina con frase gráfica, 'conservar el animus de reunirse cuando están ausentes'. La separación matrimonial surge cuando la convivencia así entendida desaparece, cuando los miembros de la pareja se apartan entre sí con la intención -de ambos o de uno- de no compartir su vida en adelante, que es lo que, en definitiva, se acredita en los presentes autos desde el mismo momento en que, por si existiera duda alguna, se recogen del que fue domicilio conyugal muebles y enseres para su traslado a un nuevo domicilio alquilado para residir la esposa. Como se afirma en la meritada sentencia de 27 de julio de 2009 , 'Pasar a residir en domicilios distintos suele ser la forma más patente de exteriorizar esta intención. El artículo 102 del Código previene en esta línea como primeros efectos de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio que los cónyuges pueden vivir separados y que cesa la presunción de convivencia conyugal. La sentencia de separación produce, a su vez, la suspensión de la vida común de los casados, de acuerdo con el art. 83. En suma, hay separación de hecho cuando no existe convivencia conyugal por falta de voluntad de mantenerla'.

En definitiva, resulta a juicio del Tribunal que, en el presente caso, se ha acreditado la separación de hecho entre Dª Laura y D. Florentino desde el año 2004, resultando que desde el 21 de septiembre en que Laura fue dada de alta del hospital los esposos residieron siempre en domicilios distintos y llevaron vida independiente el uno del otro, tanto en el plano personal como en el patrimonial, sin restablecer jamás la vida en común. Procediendo, en consecuencia, estimar el motivo del recurso.

QUINTO.- Acreditada la separación de hecho prevista en el artículo 945 CC EDL 1889/1a los efectos de negar la sucesión, al sobreviviente, en todos los bienes del cónyuge difunto, prevista en el artículo 944, resulta de aplicación la previsión contenida en el artículo 946, 'los hermanos e hijos de hermanos sucederán con preferencia a los demás colaterales'. En el presente caso, resulta debidamente acreditado que la actora, Dª Modesta, era la única hermana de doble vínculo con Dª Laura, por lo que resulta procedente en aplicación de la precitada norma acceder a la segunda de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda relativa a declarar única heredera abintestato a Dª Modesta' .

- Acometiendo la labor revisora de las pruebas, de su valoración y de los hechos no debatidos, resulta que D. Casiano hermano del actor falleció el 15-4-2014 en estado de casado con el demandado según matrimonio contraído el 22-11-201, aunque antes ya convivían desde el 2008 -2009 sin que éste estuviera empadronado en el domicilio que fue conyugal de la c/ DIRECCION000 NUM000- NUM001 de Valencia, y que en fecha 3-6-2014 suscribieron convenio regulador de su divorcio en el siguiente sentido ' Reunidos. D. Amador, mayor de edad, provisto de D.N.I. núm. NUM002 y con domicilio en Alcúdia de Crespins, CALLE000 n.º NUM003- NUM006. NUM004- NUM005. D. Casiano, mayor de edad provisto de D.N.I. num. NUM007, con domicilio en Valencia, calle DIRECCION000, n.º NUM000- NUM001.Comparecen ambos cónyuges intervienen en su propio nombre y derecho y se reconocen mutuamente la capacidad legal necesaria para otorgar el presente documento, por lo que libre y espontáneamente, MANIFIESTAN PRIMERO.- Que en fecha 22 de noviembre de 2011 contrajeron matrimonio civil en Alcúdia de Crespins (Valencia), el cual constta debidamente inscrito en el Registro Civil de dicha localidad, al Tomo 7, Página 067. SEGUNDO.- Que de dicha unión conyugal no existe descendencia. TERCERO.- Que el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, ala haber ostentar ambos cónyuges la vecindad civil valenciana, no haber otrogado capitulaciones matrimoniales y haber contraido matrimonio tras la entrada en vigor de la Ley 10/2007, de 20 de marzo. CUARTO.- Que el último domicilio conyugal es elsito en Valencia, calle DIRECCION000 NUM000- NUM001. QUINTO.- Que deseando los comparecientes solicitar la disolución del matrimonio mediante la presentación de demanda judicial de DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO, convienen que sus relaciones económico-familiares se regulen en lo sucesivo con arreglo a las siguientes: CLAUSULAS PRIMERA.- DE LA PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DEL RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIA.Nada procede acordar dado que el matrimonio carece de descendencia. SEGUNDA.-DE LA CONTRIBUCION A LAS CARGAS FAMILIARES Y ALIMENTOS PARA LOS HIJOS. Nada procede acordar al no haber hijos ni cargs familiares que atender. TERCERA.-DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR Y FIJACIÓN DE DOMICILIOS.El uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar, sita en Valencia, calle DIRECCION000, NUM000- NUM001, se atribuye a D. Casiano dado que dicha vivienda, así como los muebles, electrodomésticos y ajuar existentes en la misma, son propiedad privativa del mismo.D. Amador ha retirado sus pertenencias del que era domicilio familiar, habiendo trasladadado ya su residencia al domicilio que consta en el encabezamiento. CUARTA.-RESPECTO A LA SEPARACIÓN DE HECHO DE AMBOS CÓNYUGTES, A LAS RELACIONES ENTRE ELLOS Y A LA PENSIÓN POR DESEQUILIBRIO. Ambos esposos, mutua y recíprocamente, se dispensan de la obligación de conviviencia conyugal, estableciendo una separación de lecho, mesa y habitación. Así mismo, ambas partes acuerdan dispensarse de cualquier tipo de PENSIÓN COMPENSATORIA por desequilibrio entre ambos dada cuenta que ambos mantienen sus propios medios de vida y no discrepa especialmente la situación económica de ambos. Y en prueba de conformidad con lo que antecede, ambos cónyuges una vez leído, firman la apresente Prouesta de Convenio Regulador de Divorcio por triplicado ejemplar y en un solo efecto, obligándose al cumplimiento del mismo en el lugar y fecha arriba indicados.'

Estedomicilio del demandado que figura en este convenio es el de sus padres, en el que estaba empadronado y que fijó en su DNI días después del fallecimiento de su esposo y de su tenor destacamos que refleja que ya se ha trasladado allí desde el conyugal retirando sus enseres y, fue redactado por la letrado Sra. Vila que dispuso como testigo manifestando que era amiga de D. Casiano y que los cónyuges ya estaban separados antes de firmarlo lo que mantuvieron también los testigos del actor Sr. Juan Antonio y Sr. Juan Enrique, respectivos amigo íntimo y vecino del mismo, desconociendo la primera y el segundo porque entre los 10 meses que mediaron entre este pacto y óbito pese a seguir la separación no se presentó demanda de divorcio y el último que se firmara.

Frente a estos testigos, el demandado propuso como tales a las empleadas de la peluquería de D. Casiano Sras. Zaida y Marí Juana y, ambas partes, a su amiga personal Sra. Amelia que manifestaron en su conjunto que, aunque se firmara el convenio, los mismosno querían separarse según manifestaciones de aquel obedeciendo a enfados y continuando la convivencia y, profundizando en la declaración de la última, de cuyos domicilios respectivos tenían ambos llaves, depuso en el sentido de que el mismo le dijo que no lo iba a presentar, que hubo reconciliación y que a fecha del fallecimiento vivían juntos.

Las declaraciones descritas hasta aquí en lo relevante son contradictorias entre sí sobre la convivencia debatida más cuando entre la firma y el repetido convenio y el óbito transcurrieron unos 10 meses sin que se presentara el divorcio pero sin embargo, como valora debidamente la juez de instancia, hay otras pruebas y otras partes de aquéllas que llevan a concluir con que el actor ha destruido la presunción de que vigente el matrimonio existiera aún siendo las testificales de contrario más directas por ser mayor la relación de las declarantes con el difunto.

Así, se ha aportado como documento 4 de la demanda contrato de arrendamiento de 14-11-2013, es decir 5 meses posterior al convenio regulador, suscrito por el demandado de una vivienda sita en la c/ DIRECCION001 NUM008- NUM009 de Valencia que refería como su domicilio para notificaciones, citaciones y emplazamientos con una duración de un año prorrogable por dos más admitiendo éste en su interrogatorio que no volvió al domicilio conyugal hasta junio del 2015, como se infiere también de los recibos de consumo unidos a la demanda, es decir, pasado más de un año desde la muerte de su marido y, no obstante, declarar el actor en su interrogatorio que sabía de su existencia primero por verlo y luego por ver un recibo, la testigo Sra. Felicisima que intervino en tal contrato por la inmobiliaria que la visitaron el efecto dicho demandado y otro chico que no sabía si era su pareja, el citado testigo y vecino Sr. Juan Enrique que oía ruidos en el último desde el 2014 al 2016, todas las testigos también citadas como el Sr. Amador que ese alquiler fue conjunto de los cónyuges para disponer de mayor espacio para familiares y amigos estando cerca de la primera, lo que se ha adverado es que, como se decía en aquel convenio el matrimonio estaba separado desde su firma.

En efecto, el demandado-apelante afirma que esa no ocupación del domicilio familiar desde el óbito en abril del 2014 hasta junio del 2015 fue por su imposibilidad psicológica de hacerlo ante este desgraciado suceso aportando informe médico psiquiátrico y que ello lo aprovechó el actor para entrar en aquel retirando los enseres demostrativos de su convivencia como denunció y que la ocupación del arrendando era esporádica y para ambos esposos pero, ello es contradictorio con el tenor de igual convenio ya descrito, no presentó acta de notoriedad de su declaración de heredero hasta el 6-10-2014, declaraciónque no obtuvo y esa denuncia fue de fecha 24-10-2014, es decir, 6 meses tras el fallecimiento y en ella el primero hace constar sólo esta calidad de heredero, la entrada en el mismo de contrario sin su autorización y tal retirada sin aludir a que fuera su ocupante y, de hecho, como se ha dicho, designó el arrendado para todo acto de comunicación y, las referidas testigos Sras. Zaida y Marí Juana dijeron, sin dar cumplida explicación, que su demanda de despido contra las hoy partes se dirigió respecto del Sr. Amador a otro diferente que es el de la peluquería en la que trabaja según testificó su dueña la Sra. Natalia y a las cuales este indemnizó el 27-10- 2014.

Si las pruebas expuestas ya son demostrativas de que a la fecha del óbito no había convivencia con una vocación de los cónyuges de que la situación siguiera, para lo que no entendemos importante ni los viajes independientes que pudiera hacer la pareja ni su motivo como el que obedecieran a la actividad del Sr. Amador como patinador, ni el tipo de relación mas o menos cercana del matrimonio antes y en fechas próximas al óbito con la familia de D. Casiano por su homosexualidad y con sus empleadas acudiendo a más o menos celebraciones, ni que el actor el 14-5-2015 ya instara su declaración de heredero como hermano de éste en la que por auto de 25-2-2015 confirmado por el de 21-3-2016 se le remitió a un juicio ordinario con el objeto del presente, ni el estado civil del primero segunalgunos documentos oficiales o alegado por éste pues ello no implica un cese definitivo de tal convivencia y el caso es que no había divorcio, las pruebas finales y definitivas sobre este ese vienen constituidas por las que se han practicado en relación con el día 15-4-2014, martes a las 12 horas, en que ese fallecimiento se produjo por causa natural según la autopsia estando solo el citado, y con fechas próximas.

El propio Sr. Amador dijo en su interrogatorio que vio al finado por última vez el lunes 14 dado que se fue a Alcudia a ver a su madre por tener la tarde libre y que hasta el miércoles en que se incorporaba al trabajo no supo nada de él cuando le llamaron este día sus trabajadoras diciéndole que había fallecido, trabajadoras que, según su testimonio, se pusieron en contacto cuando ello tuvo lugar con la amiga del finado Sra. Amelia y también testigo por tener ésta las llaves de su domicilio y que fue la que instó de motu propio la actuación policial en coherencia como el atestado unido como documento 10 de la demanda en que el no figura aquel presente y que fue extendido el día 16 siguiente a su requerimiento tras varios días sin localizarlo, teniendo que acudir finalmente los bomberos accediendo por una ventana.

Si bien en el informe de bomberos unido como documento 14 de la contestación y como declaró dicha testigo, el Sr. Amador estaba presente en el lugar pero abajo del domicilio por ser atendido por sus servicios sanitarios por un ataque de ansiedad, esta presencia siendo que desde el día 14 no sabía nada de su marido al que aquélla ya dijo ante la Policía que llevaba varios sin localizarlo no implica que actuara ni que se le tuviera como tal porque ello es incompatible con esta falta de noticias y con que finalmente, no se contactara con él como hubiera sido lo normal en una relación conyugal con convivencia en casa común sino que lo hicieron con la que compareció como su amiga y tenía llaves de su domicilio que a su vez, no sólo contactó con su hermano y actor identificado como su pariente más próximo sino que también se las entregó y le pidió a su esposa las que el finado tenia de su vivienda.

En resumen, cualquier relación que mantuviera el matrimonio tras el convenio de un divorcio que no llegaron a tramitar, hemos de concluir con que tras su firma no hubo un mero distanciamiento físico de modo que con arreglo a unos criterios racionales y lógicos, ese alejamiento espacial pueda entenderse justificado, mediando por el contrario una separación de hecho con una cesación definitiva de la vida en común, fruto de la inequívoca voluntad de los esposos de poner fin a la convivencia conyugal y, acorde con ello el demandado ya tenía una vivienda alquilada y no se comportó como heredero hasta 6 meses después del óbito y, sobre todo, no ocupó la conyugal hasta un año aproximado después sin que su estado psicológico suponga esa justificación acorde con lo cual no se acudió a él para acceder a él cuando se produjo a lo que añadimos que tampoco intervino en la organización del sepelio, por lo quees claro que el mismo como cónyuge separado de hecho pierde su derecho a la legítima, sin que la doctrina expuesta exija que la misma vaya acompañada de mutuo acuerdo de los esposos, ni que haya un tiempo mínimo de duración, ni que se acredite su carácter permanente,ni prueba concreta de ello por lo que por lo tanto, su demostración podrá llevarse a cabo por cualquiera de los admitidos en derecho aquí conseguida por quien alega su existencia.

2) Segundo motivo de recurso y subsidiario del anterior es la vulneración del art. 394 de la LEC, al concurrir en el caso serias dudas de hecho o de derecho que deben llevar a no imponer las costas aunque se desestime la demanda por la jurisprudencia que ha apreciado la presunción de convivencia y el mismo sin embargo se acoge por las siguientes consideraciones :

-El Artículo 394 de la LEC que dice ' Condena en las costas de la primera instancia.1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares...'.

La importante Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión sobre esta normas que nos ocupa estableciendo que: 'El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación - aunque no es estrictamente tal -, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas - vencimiento total -, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudasde hecho o de derecho). En cuanto a las 'serias dudasde hecho o de derecho' acogidas por el juzgador de Instancia en este caso, que excluyen la expresa imposición de costas, a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudassean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudassobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosospor ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.

- Aplicada esta norma y doctrina, dado es escaso de tiempo de tiempo entre la firma del convenio de divorcio no presentado y el fallecimiento del esposo del demandado el caso ha presentado serias dudas de hecho por haber una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, es decir, si la separación de hecho debatida medió destruyendo la presunción legal de convivencia.

TERCERO.-Por la estimación en parte del recurso, no cabe hacer expresa imposición de las costas tas de esta instancia, según los arts. 394 y 398 de la LEC.

En su virtud,

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación en parte del recurso de apelación formulado por la representación de DON Amador, contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de los de Valencia, debemos revocarla en el sentido de no hacer expresa imposición de costas de la instancia y confirmarla en todo lo demás, sin que tampoco proceda la imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso salvo el de casación por interés casacional conforme a los arts.477.2.3º y 477 de la LEC en su redacción por la Ley 37/2011, y extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días .

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.