Sentencia CIVIL Nº 398/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 327/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00398/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2017 0030845
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001196 /2017
Recurrente: Claudia
Procurador: GEMMA LAGUNA BROTO
Abogado: MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI
Recurrido: Isidro
Procurador: ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NUMERO: 398-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1196/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 327/2018, en los que
aparece como parte apelante, Claudia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA

LAGUNA BROTO, asistida por el Abogado D. MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI, y como parte apelada,
Isidro , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL MARÍA JIMENEZ MILLAN, asistido
por la Abogada D. MARIA DEL CARMEN ALQUEZAR PUERTOLAS, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL
, en cuyos autos con fecha 09-04-18, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Laguna Broto, en nombre y representación de DÑA. Claudia frente a D. Isidro , representado por la Procuradora Sra. Jiménez Millán, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º/ Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, revocación que se entiende definitiva. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º/ Se atribuye a la Sra. Claudia la guarda y custodia de la hija menor de edad Magdalena , siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores, debiendo el padre ser consultado en relación a aquellas circunstancias extraordinarias que afecten de modo relevante a la vida de la menor en todas sus facetas (educativas, de salud, formativas de su personalidad, etc...).

El Sr. Isidro podrá visitar y estar en compañía de la hija menor cómo y cuándo ambos decidan libremente y de común acuerdo.

3º/ Se atribuye a las hijas comunes y a la Sra. Claudia el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, sitos en c/ DIRECCION000 de DIRECCION001 nº NUM000 dpdo, NUM001 NUM002 , de Zaragoza, hasta la efectiva liquidación (no solo disolución) del condominio existente sobre la vivienda, y de no tener lugar esta antes, hasta el 31 de julio de 2020, debiendo la Sra. Claudia y quienes con ella conviven, llegado uno u otro término, desalojar el inmueble con apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo.

Serán abonados por la Sra. Claudia los gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda.

Se abonarán por mitad por cada parte el IBI, seguro del hogar, y, en su caso, derramas extraordinarias.

Respecto del turismo familiar marca Audi matrícula ....-GJQ , se atribuye su uso y disfrute al Sr. Isidro , sin perjuicio de lo que se decida en periodo de liquidación, quien asumirá la totalidad de los gastos del mismo.

4º/ El Sr. Isidro , deberá abonar, como pensión de alimentos para las hijas comunes, con efectos de 1 de abril de 2018, la suma de 500 € mensuales (250 € por cada hija), a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Claudia , hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza experimente el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, con efectos el 1 de enero de cada año.

Se abonaran al 50% por cada progenitor los gastos extraordinarios necesarios de las hijas comunes tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Se excluyen los gastos de preparador y libros de oposición de la hija común Belen al estar incluidos en el importe de la pensión de alimentos. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, actividades extraescolares, extradeportivas, viajes, actividades vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

5º/ El Sr. Isidro , abonará en concepto de asignación compensatoria a favor de la Sra. Claudia , con efectos desde el 1 de abril de 2018 y durante 5 años, la cantidad de 500 € mensuales, a ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Claudia y actualizables el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

6º/ La disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por la parte contraria y del Ministerio Fiscal manifestando no alegar nada al respecto. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 20-06-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida que se opongan a los de la presente resolución y:
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Claudia la sentencia de 9/4/2018.

Son motivos de recurso error de derecho y valoración de la prueba en lo relativo a: a) uso de la vivienda familiar que solicita hasta que la hija menor que cuenta con 17 años de edad finalice su formación académica; b) declaración como gasto extraordinario de los gastos de preparador de oposiciÓN y libros de oposición de la hija; c) cuantía y limitación temporal de la asignación compensatoria que solicita en la cantidad de 900 euros al mes, actualizables conforme a IPC y sin limitación temporal.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 5/9/1992, fruto del cual fue el nacimiento de dos hijas en NUM003 de 1995 y NUM004 de 2000, ambas la cuales conviven con la madre y no son independientes económicamente, por cuanto una de ellas está preparando oposiciones y la otra se encuentra acabando bachillerato.

La sentencia que ahora es objeto de recurso: a) atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, que se relacionará con su padre cuando y como de común acuerdo decidan libremente; b) atribuye a la madre e hijas el uso del domicilio familiar hasta la efectiva liquidación del condominio y como tope hasta 31/7/2020; c) fija en 500 euros (al mes actualizables (250 euros por hija) la pensión de alimentos a cargo del padre, así como el 50% de gastos extraordinarios de los que excluye los gastos de preparador y oposición; d) fija asignación compensatoria a favor de la Sra. Claudia en la cantidad de 500 euros al mes durante cinco años y con inicio de efectos el 1/4/2018.



TERCERO.- Sobre la calificación como gasto ordinario o extraordinario de los honorarios de preparador de oposiciones y libros de oposición.

Aparte de lo convenido y sobre el concepto genérico de que sea gasto extraordinario ya dijimos en nuestro auto de 27/9/2011 (Roj: AAP Z 1984/2011) que tiene declarado esta Sala (autos 8-03-05, 5-12-06 y 24-07-08), que los gastos extraordinarios son aquellos que no están comprendidos en el artículo 142 del Código Civil , esto es, los que exceden al concepto de los causados en la vida cotidiana y que produciéndose de modo imprevisible se instalan en lo excepcional, ya por su inhabitualidad o su coste excesivo. Lo que ocurre es que fuera de esta acepción general, parece lo más lógico acudir al caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes, y como tiene igualmente declarado esta Sala, auto de 17-06-2008 , en ocasiones la cantidad en su caso fijada como pensión alimenticia puede difuminar claramente los límites entre lo ordinario y lo extraordinario.

En el supuesto litigioso dados los respectivos ingresos de los progenitores (en la actualidad la apelante no dispone de ingresos a salvo la asignación compensatoria) y los gastos de todo orden de las hijas el importe de la pensión es demasiado ajustado si con la misma debe asumir la madre en solitario los más de 100 euros al mes de preparador, más los libros, por lo que debe atenderse a la petición de que sean calificados como extraordinarios a satisfacer a 50%, debiendo destacar que el apelado, al tiempo de la crisis matrimonial, por un lado ingresaba dinero para levantar cargas del matrimonio y por otro pagaba parte del coste del preparador.



CUARTO.- Sobre la atribución del uso del domicilio familiar debe destacarse que se trata de vivienda adquirida antes del matrimonio, siendo cada litigante cotitular por mitad y pro indiviso, la cual se encuentre libre de cargas, no disponiendo ninguno de los litigantes de otra vivienda, residiendo en la actualidad el Sr. Isidro con sus padres, siendo lo previsible que ello sea una situación provisional y pretenda vivir independientemente, ajustándose la resolución recurrida a las prevenciones del art. 81 CDFA, dada la edad de las hijas (en breves meses la menor alcanzará la mayoría de edad) y la conveniencia de que ambos copropietarios puedan satisfacer su necesidad de vivienda con el producto que se obtenga con la venta.



QUINTO.- Sobre la asignación compensatoria, no siendo litigioso que la Sra. Claudia es acreedora de asignación compensatoria se impugna por la apelante tanto la duración de la misma como la cuantía.

Para fijar una asignación compensatoria como temporal o ilimitada en el tiempo y cuantía habrá que estar a la previsibilidad de superar la situación de desequilibrio y a los criterios contenidos en el art. 83 CDFA.

La Sra. Claudia nació en 1966, contrajo matrimonio en 1992 y sus hijas nacieron en 1995 y 2000, por lo que la atención a las mismas solo ha sido impedimento para desarrollar actividad laboral retribuida desde dicho momento, habiéndose limitado su vida laboral a algo menos de tres años antes de contraer matrimonio.

El estado de salud de la Sra. Claudia no consta le incapaciten para trabajar, tal y como se desprende del tratamiento prescrito para superar algún brote doloroso de espalda o su hipotiroidismo. No puede estimarse que se encuentre impedida de acceder al mundo laboral y superar el desequilibrio en el horizonte temporal que se dirá, por mucho que tenga 52 años de edad, no pudiendo mostrarse pasiva en la búsqueda de empleo, que deberá desempeñar en el futuro (sent. TSJA 11/2018), para lo cual ya consta inscrita en INEM y está siguiendo cursos diversos.

Los recursos del pagador se limitan a las percepciones salariales a que se refieren la sentencia apelada (rondan los 2.300 euros netos al mes) y con ellos tiene que asumir la pensión alimenticia fijada en sentencia y su propio mantenimiento.

El matrimonio se contrajo bajo régimen consorcial aragonés, por lo que al tiempo de la liquidación del consorcio recibirá la Sra. la liquidación que le corresponda, además de los alrededor de 9.000 euros que ya extrajo en concepto de mitad de saldo de cuenta, así como el 50% dinero procedente de la venta de inmueble adquirido antes del matrimonio, constando asimismo como titular o cotitular de dos rústicas.

Con todo anterior se estima prudente la cuantificación de la pensión efectuada en la sentencia apelada y su limitación temporal a cinco años, periodo que se estima bastante para la superación del desequilibrio con introducción progresiva en el mundo laboral.



SEXTO.- Por la parcial estimación del recurso no se imponen costas. ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Claudia contra la sentencia de 9/4/2018 a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la misma en el solo particular de calificar como extraordinarios los gastos de preparador y libros de oposición de la hija común, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.