Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 544/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00398/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN SÉPTIMA GIJÓN
Modelo: N30090
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2018 0008215
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000726 /2018
Recurrente: Tamara Procurador: ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ
Abogado: IRENE OBAYA GONZALEZ
Recurrido: INVESTCAPITAL LTD
Procurador: VANESA MARIA PALANCO GARCIA
Abogado: ALVARO MARIA AGUILAR TALAVERA
SENTENCIA Nº 398/19
Ilmo. Magistrado Sr.:
Don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de GIJÓN los Autos
de JUICIO VERBAL 726/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 de GIJÓN,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 544/2019, en los que aparece como
parte apelante doña Tamara , representada por la Procuradora de los tribunales doña Rosario Gueimonde
Ordóñez, bajo la dirección de la Letrada doña Irene Obaya González, y como parte apelada INVESTCAPITAL
LTD, representada por la Procuradora de los tribunales doña Vanesa María Palanco García, bajo la dirección
del Letrado don Álvaro Mª Aguilar Talavera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón dictó en los autos de Juicio Verbal 726/2018 Sentencia de fecha 21-6-2019 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª Vanesa María Palanco García, en nombre y representación de INVESTCAPITAL LTD contra Dª Tamara , debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 2.693,73 €, más los intereses legales devengados desde la presentación de la petición de monitorio, que desde sentencia serán los intereses del art. 576 LEC , hasta su total pago, sin expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de doña Tamara se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13-11- 19.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo el Magistrado constituido como órgano unipersonal el Ilmo. Sr. don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN, de conformidad con lo establecido en el art. 82.2.1º de la LOPJ

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Invescapital, LTD, promovió proceso monitorio en reclamación dela cantidad de 3.440,87 euros, que se decía debida por la demandada, doña Tamara , en virtud de un contrato de tarjeta de crédito en su día concertado por esta con la entidad Servicios Financieros Carrefour, EFCSA, crédito de la que la demandante era cesonaria. Acordado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón, dar audiencia a las partes, al apreciar la abusividad de las cláusulas de comisiones y de gastos, la actor renunció a la reclamación de la cantidad devengada por tales conceptos, siendo requerida de pago la demandada por la cantidad de 3.224,66 euros. Pese a que la demanda de juicio monitorio se acompañaba una certificación el que se cifraba que esta última cantidad era debida en concepto de capital, remitido en fase de prueba el extracto de la cuenta de crédito por parte de la mentada financiera, se puso comprobar que de dicho total, estaría compuesto por las siguientes cantidades: por comisiones 111,05 euros, por prima de seguro 855,48 euros, 1.714,75 euros por intereses remuneratorios y 419,88 euros por penalización/comisión por impago.

Ante ello, la sentencia dictada en la instancia, al comprobar que en la suma que se reclama como capital se comprenden conceptos que no tienen tal consideración, en concreto, comisiones y penalizaciones, que fueron renunciadas en el trámite de cláusulas abusivas, lo que se califica como una evidente mala fe, abuso de derecho y fraude de ley, redujo la condena de la demandada a la cantidad de 2.693,73 euros, estimando que no procedía, sin embargo, descuento alguno por la prima de seguro que sí consta pactada ni por los intereses ordinarios, pues en el trámite de oposición ninguna alegación se hizo.

Es esta última decisión la que es objeto de apelación, alegando la demandada apelante, la posibilidad de examinar el carácter abusivo de las condiciones del contrato, merced a la doctrina sobre el control de oficio de los Tribunales de dicho carácter, manifestando el carácter usurario de los intereses pactados o la ilegibilidad de los intereses y primas de seguro reclamados por la vía de la falta de inclusión y la transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación).



SEGUNDO.- Efectivamente, la Sentencia del TJCE de 4 junio 2009, asunto Pannon GSM (C-243/08) viene a declarar que 'el juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone. Esta obligación incumbe asimismo al juez nacional en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial', habiendo precisado además que 'las características específicas del procedimiento judicial que se ventila entre el profesional y el consumidor, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que debe disfrutar el consumidor en virtud de las disposiciones de la Directiva'. En tal sentido nuestro Alto Tribunal en la STS 1 julio 2010, recociendo la doctrina de dicha resolución señala que no se trata de una mera facultad, sino de una obligación 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial, y esta doctrina se reitera en la más reciente sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 26 de enero de 2017, cuando sienta como criterio decisor de la cuestión prejudicial que se le plantea que 'en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.

Pese a ello, en el supuesto aquí analizado, en ningún caso se está pretendiendo alegar la improcedencia de las cantidades reclamadas por tales conceptos con considerar que se fundamentan en condiciones generales abusivas, sino bien, porque en el caso de los intereses remuneratorios el contrato sería nulo a tenor de los arts. 1 y 3 de la Ley de Azcárate (lo que nada tiene que ver con el concepto de abusividad), bien porque en ambos casos, intereses remuneratorios y prima del seguro, se incumplen las exigencias de incorporación y transparencia, cuestiones tampoco tienen que ver con dicho concepto, y cuya normativa se encuentra en los arts. 5 y 7 Ley de Condiciones de Contratación.

Tampoco la falta de transparencia implica propiamente abusividad. Ciertamente el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril 1993 permite, no obstante no ser posible un control de contenido, que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible, y su desarrollo en nuestro Ordenamiento se encuentra en los arts. 5 y 7 Ley de Condiciones de Contratación y 80.1 Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, sin embargo, la transparencia, en relación al objeto principal del contrato, garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia claridad de los términos de las cláusulas, se pretende garantizar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto.

Por el contrario, el control de contenido es el que, en el marco de los contratos con consumidores, permite eliminar las cláusulas abusivas en el sentido establecido en el art. 3 de la Directiva y 82 RDLeg. 1/2007, de 26 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, como causantes de un desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes. Su regulación es distinta (se regula en los arts. 82 y siguientes), y no tiene que ver con la falta de transparencia, sino que supone en la definición del citado art. 82 una estipulación no negociadas individualmente y toda prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En atención a ello, la Sala considera que la obligación de control de oficio de las cláusulas abusivas, no implica el de transparencia, por tratarse de conceptos distintos, pero es que, además, como ya se ha apuntado en otras ocasiones (así auto de 12 de noviembre de 2015), difícilmente es posible dicho control de oficio, porque de ordinario no puede el Tribunal a priori gozar de todos los elementos precisos para apreciar si concurre o no dicha falta de transparencia, en donde puede ser determinante la información previa a la concertación del contrato que se le haya ofrecido al consumidor, y que exige una prueba documental, e incluso testifical, o de otra índole, que va más allá del mero examen del título o contrato en el que el profesional funda su pretensión, de ahí que se entienda la necesidad de que quien sostenga tal falta de transparencia la invoque y la pruebe.



TERCERO.- De acuerdo con lo que antecede, esta Sala considera que las alegaciones referidas a la nulidad del contrato, por los motivos indicados, son alegaciones novedosa, no efectuadas en la instancia, y que por ello, no puede fundamentar el recurso por cuanto con ello se infringe el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.008, 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur'.

Esta Sala es consciente de la problemática que ha planteado la actitud procesal de la demandante, quien bajo el disfraz de que se está reclamando únicamente capital objeto del crédito, reclama por otros conceptos, sorprendiendo de este modo a la demanda, quien no se vio por ello inicialmente en la necesidad de cuestionar la procedencia de las reclamaciones formuladas por intereses remuneratorios, comisiones y primas del seguro, lo que solo se produce tras descubrirse en fase de prueba, con la recepción del mentado extracto, la composición del crédito que se estaba reclamando. Ahora bien, estimamos, que una vez descubierta esta realidad, lo que procedería era, o bien, no estimar la demanda en cuanto a lo que en realidad excediese del capital efectivamente dispuesto, que era lo que aparentemente se reclamaba, y lo que dados los términos del recurso, nos está vedado, o bien, permitir a la demandada oponerse a la reclamación de tales conceptos, mediante la alegación de su improcedencia, incluso por las razones que ahora se esgrimen, mas propiamente, tampoco la demandada en primera instancia alegó en el sentido en que ahora se hace, limitándose genéricamente a argumentar la existencia de cláusulas abusivas, sin especificar en qué consistía ello, y en argumentar en torno a la improcedencia de la reclamación en consonancia con los motivos esgrimidos en su oposición, por lo que si en primera instancia no introdujo los motivos de oposición a las pretensiones de la actora que ahora se esgrimen, difícilmente puede hacerlo ahora en apelación.



CUARTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la apelante las costas causadas por razón del mismo.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por doña Tamara contra la sentencia de fecha 21-6-19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón en autos de Juicio Verbal número 726/2018, que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.