Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 164/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00398/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MPA
N.I.G. 09059 42 1 2018 0003696
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR8 ORDINARIO LPH-249.1.8 0000342 /2018
Recurrente: Custodia , Casiano , Dolores
Procurador: CAROLINA APARICIO AZCONA, CAROLINA APARICIO AZCONA , CAROLINA
APARICIO AZCONA
Abogado: ALVARO DE DIEGO ALEGRE, ALVARO DE DIEGO ALEGRE , ALVARO DE DIEGO
ALEGRE
Recurrido: C PRO C/ DIRECCION000 NUM000
Procurador: ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado: ALBERTO GONZALEZ FERRERAS
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 398
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil diecinueve.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 164/2019
, dimanante del Juicio Ordinario 342/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos,
sobre constitución servidumbre para bajada ascensor a cota cero, en recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia de fecha, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Custodia , DON Casiano y DOÑA
Dolores , representados por la Procuradora de los tribunales, doña Carolina Aparicio Azcona, asistido por
el Abogado don Álvaro de Diego alegre; y, como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/
DIRECCION000 NUM000 , representada por el Procurador de los tribunales, don Enrique Sedano Ronda,

asistido por el Abogado don Alberto González Ferreras, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José
Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Debo de estimar y estimo la demanda presentada, por el Procurador Sr. Sedano Ronda, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 , contra DON Casiano , DOÑA Custodia Y DOÑA Dolores , y en consecuencia debo de declarar y declaro que la comunidad de propietarios actora tiene derecho a que se constituya servidumbre y se declare el derecho de la comunidad a ocupar el espacio situado debajo del portal y en la proyección vertical de los actuales fosos de los ascensores , así como a rebajar la altura del local semisótano en la medida exigida para la construcción de la rampa de acceso, en los términos que se consigna en el informe pericial que se adjunta, como documento nº4, con el reconocimiento del derecho de los demandados a percibir la suma de 6.502,35 euros y condenando a la parte demanda a estar y a pasar por estas declaraciones y a permitir el establecimiento de la servidumbre, imponiendo las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de DOÑA Custodia , DON Casiano y DOÑA Dolores , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de junio 2019, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la 'Comunidad de Propietarios del edificio núm. NUM000 de la c/ DIRECCION000 ' contra los propietarios del local sito en la mano izquierda del portal, que ocupa también la mano izquierda del semisótano y la entreplanta, en la que se ejercita acción de constitución de servidumbre para la creación de un servicio comunitario, y declara que la Comunidad demandante tiene derecho a ocupar el espacio situado debajo del portal y en la proyección vertical de los actuales fosos de los ascensores, así como rebajar la altura del local semisótano en la medida necesaria para la construcción de la rampa de acceso, en los términos del informe pericial que se adjunta con la demanda (elaborado por el arquitecto técnico), con el reconocimiento del derecho de los demandantes a percibir la suma de 6.502,35 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a permitir la constitución de la servidumbre, con condena en costas a los mismos. Y contra tal sentencia se alza la parte demandada que interpone recurso de apelación y solicita su revocación a fin que se dicte otra que desestime la demanda con costa a la parte actora, alegando que no se opone a la supresión de las barreras arquitectónicas en el inmueble y a la bajada del ascensor a cota cero, fundando su recurso en los siguientes motivos: 1º) infracción de la Ley de Propiedad Horizontal por cuanto que el acuerdo adoptado por la comunidad (acuerdo 7º de la junta de propietarios celebrada el 15-02-2018) no establece las obras concretas a realizar, su valoración económica y la distribución del coste económico entre los propietarios con establecimiento de la correspondiente derrama o cuota extraordinaria; 2º) infracción del a Ley de Ordenación la Edificación y la Ley 12/1986, de 1 de abril, por cuanto que el proyecto de las obras de bajada del ascensor a cota cero lo firma un arquitecto técnico, siendo este un profesional no competente para la elaboración de tal proyecto que en cuanto que afecta a elementos estructurales del edificio (en concreto a los forjados) y a su seguridad debe ser elaborado por arquitecto superior; 3º) error en la valoración de la prueba en lo referente a la determinación de la compensación a percibir por los demandantes por la pérdida de espacio en su local para la constitución de la servidumbre. La parte demandante se opone al recuso y solicita la confirmación de la sentencia dictada, con imposición de las costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso lo es por vulneración de la Ley de Propiedad Horizontal (arts.

10-1 a ) y b ), 10-2 a ) y 17-2 ) y ello por cuanto que el acuerdo 7º adoptado por la junta de propietarios celebrada el 15-02-2018 no establece las obas especificas a ejecutar para bajar el ascensor a cota cero y determina la valoración económica de su coste y la distribución del mismo entre los propietarios que lo deben costear con determinación de la correspondiente derrama o cuta extraordinaria y la forma de pago.

Hemos de partir que el objeto de este juicio no es otro que la constitución de la servidumbre leal para la creación de servicios comunes prevista en el art. 9-1-c) de la Ley de Propiedad Horizontal , y ello a los efectos de permitir la bajada de los ascensores comunitarios a cota cero, salvando el desnivel con la acera que suponen dos tramos de escaleras (uno de tres escalones desde la acera al portal y otro de seis escalones desde el portal hasta el acceso a los ascensores), con la consiguiente supresión de las barreras arquitectónicas que ello supone y permitiendo la accesibilidad de personas con movilidad reducida, obras que implican la ocupación de parte del espacio del local de los demandados en la zona en que se proyectan los fosos de los ascensores a bajar a cota cero, y la reducción de su altura para la construcción de la rampa de ascensor, todo ello conforme se precisa en el informe técnico de obras emitido por un arquitecto técnico y que se incorpora a la demanda. Tales obras no se cuestionan por la parte demanda, y en todo caso, su necesidad ha quedado debidamente acreditada, por cuanto: a) las obras bajada de ascensor a cota cero, con supresión de barreras arquitectónicas para permitir la accesibilidad de personas con movilidad reducida, son obligatorias, en los términos del art. 10-1 b ) y 17 -2 de la Ley de Propiedad Horizontal ; b) las obras de bajada de los ascensores a cota cero y correlativa construcción de una rampa en el portal, previstas en el informe del arquitecto técnico aportado con la demanda, conlleva necesariamente la ocupación de parte del espacio del local de los demandados y la reducción de parte de su altura; c) las obras que se pretende realizar son las mismas que se han ejecutado en dos portales del mismo edificio, que forman parte de comunidad de propietarios independientes; d) no existe otra alternativa a las obras previstas en orden a la ocupación del local de los demandados y la reducción de su altura, pues las otras alternativas posibles implican la ocupación de espacios de otros edificios o de espacios públicos. Los anteriores puntos se acreditan por la prueba practicada, en concreto la pericial judicial, y no son discutidos ni rebatidos de forma expresa por la parte demandada, quien manifiesta que no se opone a las obras de bajada de los ascensores a cota cero para suprimir las barreras arquitectónicas existentes.

La parte demandada y apelante alega que el acuerdo 7º adoptado por la junta de propietarios celebrada el 15-02-2018 es contrario a la Ley de Propiedad Horizontal por no especificar las obras concretas a realizar, valorar el coste de las mismas, y proceder a su distribución entre los propietarios que deben sufragarlas.

El motivo debe ser rechazado, en primer lugar por cuanto que es ajeno a lo que es el objeto de este pleito, que no es la aprobación de las obras de bajada de ascensor a cota cero, la determinación de su coste económico y la distribución del mismo entre los propietarios del inmueble, cuestiones que no se debaten, pues no fueron solicitadas en la demanda ni la sentencia se pronuncia sobre las mismas, siendo el objeto exclusivo de este juicio sobre el que se pronuncia la sentencia dictad la constitución de una servidumbre para hacer posibles tales obras, lo que implica la ocupación del local de los demandados y la reducción de su altura en los términos especificados por el informe aportado con la demanda, con el cual se muestra conforme el perito judicial designado.

En segundo lugar, si la parte demandada estima que el acuerdo 7º adoptado por la junta de propietarios de 15-02-2018 infringe la Ley de Propiedad Horizontal, lo que tenía que haber hecho es haberlo impugnado en tiempo y forma conforme lo dispuesto en el art. 18 de la citada Ley, cosa que no ha hecho pues ni ha formulado demanda de impugnación ni en este juicio formuló reconvención a fin de impugnarlo, y habiendo transcurrido el plazo de un año para formular tal impugnación el acuerdo ha devenido firme e inatacable, y desde luego en esta litis no podemos pronunciarnos sobre su validez o nulidad sin existir una impugnación previa que introduzca tal cuestión en el objeto del debate.

Todo lo anterior sin perjuicio que, en su caso, los demandados puedan impugnar los acuerdos que en su momento se establezcan sobre valoración económica de las obras y distribución de su coste entre los propietarios del inmueble.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso lo es por responder las obras a ejecutar a un proyecto elaborado por un técnico incompetente y poner en peligro por ello la seguridad del inmueble, alegando la parte apelante que al afectar la obra a elementos estructurales del edificio como lo es el forjado, el proyecto deber ser elaborado por un arquitecto superior y no un arquitecto técnico, todo ello conforme la Ley de Ordenación de Edificación y la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los arquitectos e ingenieros técnicos.

El motivo también debe ser rechazado, en primer lugar, por referirse a una cuestión que no es objeto del litigio, pues ni en la demanda se pide ni en la sentencia se acuerda sobre la aprobación de un proyecto técnico de obras elaborado por un arquitecto técnico ni que las obras sean proyectadas por tal técnico, lo único que se pide y acuerda es que se constituya una servidumbre legal en el local de los demandados, con ocupación parcial de su espacio reducción de su altura, y si bien ello se determina con relación a un informe técnico elaborado por un arquitecto técnico, la soluciones en el mismo previstas en orden a la constitución de la servidumbre legal y ocupación del espacio del local y correlativa reducción de su altura, fueron confirmadas por el informe pericial judicial emitido por un arquitecto superior.

En segundo lugar, la cuestión de decidir sobre el técnico competente para proyectar las obras de bajada del ascensor a cota cero no es una cuestión civil sino administrativa y como tal sujeta a revisión por los tribunales del orden contencioso administrativo. Y en tal sentido coincidimos con la apreciación de la juez de instancia en el sentido que es la administración competente, en este caso el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, la que debe pronunciase sobre el tema al conceder o denegar la licencia municipal de obras, pues si considera que el proyecto ha sido elaborado por técnico no competente deberá denegar tal licencia, y si por el contrario otorga la licencia los demandados en cuanto que interesados podrán formular recurso contencioso contra la concesión por ser esta contraria a la ley. Es decir, la cuestión debatida debe ser resuelta en vía administrativa y, en su caso, ser sometida a la revisión de los tribunales contencioso- administrativos.

En tercer lugar, y esto lo decimos obiter dicta, no podemos estar conformes con la interpretación que hace la parte apelante de la normativa legal antes citada en orden a rechazar que el proyecto de bajada de ascensor a cota cero sea elaborado por un arquitecto técnico por el hecho que al afectar las obras a un elemento estructural del edificio como es el forjado tal proyecto sólo puede ser elaborado por un arquitecto superior. Aquí hemos de señalar, con carácter general, que no puede admitirse que toda obra en un edificio que afecte a un elemento estructural debe contar con un proyecto emitido por un arquitecto superior, y en tal sentido si se parte de la ida que son obras menores que no precisan proyecto técnico las que no afectan a elementos estructurases del edifico, no toda obra que afecte a un elemento estructuras debe contar con un proyecto de arquitecto superior, pues si llegásemos a tal conclusión extrema toda obra mayor debería contar con proyecto de arquitecto superior y a los arquitectos técnicos les estaría vedado proyectar cualquier obra que afecte a un elemento estructural. Lo lógico y de sentido común es interpretar de forma restrictiva las previsiones de la normativa que regula las competencias de los arquitectos superiores ( art. 2-2-b de la Ley de Ordenación de la Edificación ) y técnicos ( art. 2-2 de la Ley 12/1986 ) y establecer la necesidad de un proyecto de técnico superior, cuando la afectación de la estructura de edificio sea relevante ora por afectarla de forma generalizada ora por tener la afectación la suficiente entidad como para comprometer la seguridad global del edificio. En tal sentido los arquitectos técnicos serian competentes, en un principio, para proyectar obras que impliquen la bajada del ascensor a cota cero, dado que estamos ante una obra parcial en un edificio construido, que no afecta a su aspecto exterior, configuración general o volumetría, y tampoco a la estructura general, ni componente la seguridad del edifico, salvo que quede afectado de forma relevante un elemento estructural y ello pueda comprometer la seguridad del edificio. En tal sentido cabe citar las Sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal de Justicia de Navarra núm. 649/2008, de 15 de diciembre , y 28/2009, de 21 de enero , a lo que cabe añadir que la experiencia nos muestra que la gran mayoría de las obras de bajada de ascensor son proyectadas por arquitectos técnicos. Pero todo ello lo decimos con carácter general, pues la cuestión debe ser resuelta en vía administrativa, y en su caso contenciosa, y atendiendo las circunstancias concretas del caso.

Por lo demás, decir que habiendo alegado la parte apelante que las obras afectan o comprometen la seguridad del edifico, nada ha concretado ni probado a tal respecto, siendo por ello la anterior una alegación gratuita, y reiteramos que las soluciones del informe aportado con la demanda han sido confirmadas por el informe pericial judicial emitido por arquitecto superior, y han sido adoptadas de forma idéntica por los otros dos portales del mismo edificio.



CUARTO.- El tercer y último motivo del recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba en orden a la determinación de la indemnización a conceder a los propietarios del local gravado por la servidumbre constituida.

Aquí, de forma contraria a lo expuesto en el recurso, hemos de dar la razón a la juez de instancia y señalar que la compensación fijada en la demanda conforme el informe pericial aportado (6.502,35 euros) y concedida por la sentencia de instancia, no fue discutida de forma expresa por la parte demandada, y para llegar a tal conclusión basta con dar lectura la demanda y constatarse que en los motivos de oposición nada se alega sobre lo insuficiente o inadecuado de tal indemnización, y tan sólo en el párrafo último del hecho cuarto de la contestación se critica, como argumento secundario y con solo tres líneas, el criterio de valoración del perito, pero en los motivos de oposición no se especifica que se cuestione la indemnización que se pida otra superior, por lo cual es correcto decir que su importe o cuantía no fue objeto de discusión en la primera instancia, y tampoco lo puede ser en esta alzada, pues hacerlo supone introducir una cuestión nueva y vulnerar lo dispuesto en art. 456-1 de la LEC , que exige que los motivos del recurso de apelación se funden en los hechos y fundamentos alegados en la primera instancia, proscribiendo la introducción de motivos que no respondan a hechos o fundamentos de Derecho que no fueron alegados (las llamadas cuestiones nuevas).

En todo caso, fijado el importe de la indemnización en el informe pericial aportado la indemnización señalada, que es la que se corresponde a compensación económica que deben recibir los demandados en cuanto que propietarios del local afectado por las obras de bajada de los ascensores a cota cero por la privación de espacio y altura que suponen tal es obras, la parte demandada ahora recurrente no realizado alegaciones concretas - con la salvedad de la leve e irrelevante critica del párrafo último del hecho cuarto - que desvirtúen tal valoración económica y permitan fundar otra, ni ha articulado prueba que la desmienta y permita fundar otra alternativa, pues ni ha aportado un informe pericial contradictorio ni ha solicitado informe pericial judicial para fijar otra indemnización que le sea más favorable.

Lo que sí que afirmó la parte demandada en su escrito de oposición, y lo hizo como alegación secundaria en la cual no se funda su oposición, es que estando el local abierto al público las obras a ejecutar iban a suponer su paralización, pero no reclamó perjuicio concreto por tal concepto. En todo caso, la indemnización concedida lo es a modo de compensación económica por el espacio del local afectado por las obras, y en caso que tales obras conlleven de modo cierto y necesario la paralización o cierre temporal del negocio que se desarrolla en el local afecto, quien sufra tal perjuicio (propietarios o en su caso arrendataria) podrán, en su caso, reclamar la indemnización del perjuicio correspondiente siempre que acrediten su existencia y cuantía, y que se deriva de forma necesaria de las obras ejecutadas. Es obvio por otra parte, que la existencia y cuantificación de tal perjuicio potencial sólo podrá determinarse una vez que sean ejecutadas las obras, siendo perfectamente posible que tal ejecución no conlleve la acusación de tal perjuicio, que por ello es futuro e hipotético, y solo pueden indemnizarse los perjuicios ciertos que se han producido o que se sabe a ciencia cierta que se van a producir en un futuro.



QUINTO.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos y en la sentencia de instancia, cuyos argumentos hacemos nuestros, nos lleva a desestimar el recurso y confirmar tal sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas en esta alzada por tal recurso a la parte apelante ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Dolores , DON Casiano y DOÑA Custodia contra la Sentencia núm. 249/2018, de 13 de diciembre dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 342/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos promovido contra los anteriores por la representación procesal de la 'Comunidad de Propietarios del edifico de la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Burgos' y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas por tal recurso en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.