Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 174/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO00398/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2016 0004286
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000746 /2016
Recurrente: DESARROLLOS URBANISTICOS PROFERCO SL
Procurador: JACOBO VARELA PUGA
Abogado: ALFREDO CEREZALES FERNANDEZ
Recurrido: Felipe
Procurador: NEREIDA GARCIA VILAR
Abogado: MARTA GUITIAN LOPEZ
S E N T E N C I A nº 398/2019
Magistrados: Ilmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a uno de octubre de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000746 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de
LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2018, en los
que aparece como parte apelante, DESARROLLOS URBANISTICOS PROFERCO SL, representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. JACOBO VARELA PUGA, asistido por el Abogado Sr. ALFREDO
CEREZALES FERNANDEZ, y como parte apelada, D. Felipe , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. NEREIDA GARCIA VILAR, asistido por el Abogado Sra. MARTA GUITIAN LOPEZ, sobre
resolución de contrato de permita de solar, siendo Ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dª. MARIA ZULEMA
GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por DON Felipe , representado por el procurador Sra. Nereida García Vilar; contra, DESARROLLOS URBANÍSTICOS PROFERCO SL, representado por el procurador Don Jacobo Varela Puga, realizo los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la resolución del contrato de permuta de solar por obra formalizado en escritura pública de fecha 17 de enero de 2008 (documento nº l de la demanda) suscrito entre la parte actora, Don Felipe y la sociedad demandada, DESARROLLOS URBANÍSTICOS PROFERCO SL, ante el Notario de Lugo, Don Germán Aguilera Cristóbal, bajo el protocolo 174, por incumplimiento, de conformidad con lo razonado en los fundamentos de la presente; condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con la obligación de restitución al actor de la propiedad cedida en el estado en que se encontraba en el momento de la cesión, libre de cargas y gravámenes, con la obligación de cancelar cuantas inscripciones registrales existan sobre la finca objeto de permuta, acordando la inscripción a favor del actor, estando obligada la demandada a realizar cuantas actuaciones sean necesarias a estos efectos. 2.- Se condena a la demandada a pagar al actor de la cantidad de 15.000 euros, de conformidad con lo fundamentado, en concepto de cláusula penal pactada de indemnización de daños y perjuicios, con la aplicación de los intereses sobre la misma del artículo 1108 del CC desde la interpelación judicial (13-09-2016) hasta la Sentencia y los procesales del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago. 3.- Se imponen las costas a la parte demandada'; que ha sido recurrido por la parte DESARROLLOS URBANISTICOS PROFERCO SL, habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 1 de octubre de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto se opongan a los que se expresan a continuación.


PRIMERO.- Las partes discuten la posibilidad de resolución del contrato de permuta de solar por obra futura por incumplimiento del plazo de entrega del inmueble, que solicita el demandante. Además la sociedad demandada se allanó parcialmente a la demanda para admitir el pago de 15000 euros en concepto de cláusula penal por el retraso en la entrega calculados a fecha de presentación de la demanda.

La sentencia de instancia estimó ambas pretensiones y en consecuencia declaró la resolución tácita del contrato de permuta con devolución de la propiedad aportada y condena de entrega de la cantidad solicitada en concepto de cláusula penal.

Contra dicha resolución se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fundamentó en el error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1124 CC porque no ha de considerarse esencial el plazo de entrega pactado por las partes contratantes, ni ha de admitirse la existencia de un incumplimiento total y definitivo, con alegación de la cláusula rebus sic stantibus. Asimismo indica que su allanamiento parcial debe tener reflejo en la no condena en costas conforme al artículo 394.2 LEC.



SEGUNDO.- Las partes no discuten la celebración de un contrato de permuta de solar por obra futura en fecha 17.01.2008 en el que se pactó en su cláusula tercera que 'el plazo máximo para la realización de las nuevas obras y entrega al cedente del piso, plaza de garaje aparcamiento y trastero que le corresponden con arreglo a la cláusula anterior, será de treinta y seis meses desde la obtención de la correspondiente licencia de Obras del Ayuntamiento. Si transcurrido dicho plazo no se hubiera entregado dicha obra, dicha entidad abonará al Sr. Felipe , la cantidad de mil euros mensuales o la parte proporcional correspondiente'.

En cumplimiento de dicho contrato el actor entregó a la demandada la parte indivisa que le corresponde de la finca sita en Lugo, CALLE000 núm. NUM000 , constando la copropiedad de ambas partes litigantes sobre ella, la cual necesita reunirse con las fincas colindantes para obtener licencia municipal de edificación.

Consta que una vez transcurrido el plazo anteriormente señalado, la entidad demandada no inició la obra de promoción de viviendas planeada, manifestando que es ahora cuando se comenzará la construcción.



TERCERO.-La STS (1ª) de 17.05.2002, respecto de la resolución de un contrato de permuta de solar por obra futura al amparo del artículo 1124 CC indica que 'el concepto técnico o prístino de un plazo esencial que condiciona la misma existencia o razón de ser de la obligación en que se inserte el mismo, de tal forma que, si no se cumple durante su decurso o en el día señalado la misma, ya no puede cumplirse al haber desaparecido su razón de ser o presupuesto causal, -el conocido y vulgarizado ejemplo del 'vestido de novia para el enlace', que, si no se entrega antes del día nupcial, frustra el fin negocial- sino que, en el caso de autos, ha de entenderse con un sentido de razonabilidad, o sea, que por la dilatación o demora -de ahí que no se pueda prefijar de antemano su término-, ya por las vicisitudes acontecidas 'ex post', el negocio se había frustrado, al devenir extemporáneo o sin que se pueda, por ende, ya eliminar o hacer desaparecer los trastornos que, en la idea representativa de su cumplimiento adecuado, tuvo en cuenta el afectado por esa demora.' La STS (1ª) de 04.12.2018, dictada en un supuesto diferente al caso enjuiciado, porque en él se examina la situación en la que expresamente las partes pactaron una cláusula penal y la facultad de resolución del contrato en caso de incumplimiento del plazo de entrega al amparo del artículo 1255 CC, indica que es posible que se prevea expresamente la resolución contractual con independencia de que el cumplimiento del plazo sea esencial o no, con cita de las SSTS de 30.04.2010, 23.10.2012 y 23.11.2017. Así, la sentencia de 30 de abril de 2010, declara que el art. 1255 del CC 'permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria''.

Sin embargo, en el presente caso, las partes, conscientes de la dificultad que suponía para el promotor de las viviendas conseguir la licencia de obra al tener que reagrupar una serie de fincas inedificables, entre las que se encontraba la que era objeto de permuta, copropiedad de ambas partes litigantes, no pactaron expresamente la resolución del contrato en caso de que no se entregase en el plazo fijado de 36 meses desde la obtención de la licencia de obra, sino una cláusula penal que obligaba a la promotora a satisfacer la suma de 1000 euros mensuales mientras no se entregue el bien permutado, cantidad que ahora se reclama hasta la fecha de presentación de la demanda, y a cuya pretensión se allana la demandada.

Por lo tanto, al no estar prevista la resolución contractual, debe examinarse si, como entiende la juzgadora de instancia, procede la resolución del contrato al amparo del artículo 1124 CC referido a la resolución tácita, en la que se exige, como reiteradamente se ha encargado de señalar la jurisprudencia, el incumplimiento de las obligaciones de la contraparte, entre las que se encuentra la entrega de la cosa en el plazo indicado por ser este esencial.

La STS (1ª) de 20.02.2015 ha destacado que el mero retraso, en principio, no da lugar a la resolución, cuando no es esencial ni frustra el fin del contrato ni los intereses de las partes.

En el caso enjuiciado, una vez pasados los 36 meses concedidos para entrega del inmueble desde la obtención de la licencia de obra, no se ha iniciado la construcción de la nueva edificación ni el derribo de las existentes en el solar donde debería haberse efectuado. Esta circunstancia podría determinar la resolución de la permuta si no existiese una motivación razonable que justificase la conducta del demandado o si se frustrase el fin del contrato.

El examen de la actividad probatoria nos lleva a entender que el plazo fijado en el contrato no reviste el carácter de esencial que alega el actor porque, en primer lugar, ambos litigantes son propietarios de una finca que no es edificable sino en reunión con otras, y por parte del promotor se ha obtenido la correspondiente licencia tras la normalización de las fincas con el promotor del edificio colindante para formar una manzana conforme al planeamiento urbanístico, sin que conste que dicha licencia se encuentre caducada. En segundo lugar, el demandado se ha allanado al pago de la cantidad exigida por el actor en concepto de cláusula penal por el retraso, dando cumplimiento al contrato. Y por último, el demandado ha alegado razones que justifican el retraso relativas a la influencia de la crisis económica en el sector inmobiliario que desaconsejaban el inicio de la construcción hasta que se obtuviera una reanimación del mercado de viviendas, demostrando su capacidad financiera para afrontar la promoción en la actualidad y sosteniendo su voluntad de llevar a cabo la edificación del inmueble.

Por lo tanto, en atención a la interpretación del contrato, en el que no se pacta una facultad resolutoria para el caso de incumplimiento del plazo de entrega; y alegadas las razones por las que se retrasó el inicio de la obra planeada, no puede considerarse que exista una frustración de la finalidad buscada por el actor, sobre todo si se tiene en cuenta que solo es propietario de una parte indivisa de una finca no edificable y, por ello, la especial dificultad de encontrar una vía alternativa para la edificación del inmueble sobre la propiedad del actor, quien está siendo resarcido por la demora en la edificación.

En consecuencia, no consideramos que el plazo incumplido revista el carácter esencial que requiere el artículo 1124 CC, máxime cuando los perjuicios irrogados al actor son indemnizados a través de la cláusula penal, por lo que procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de la instancia ni de esta alzada en atención a las dudas jurídicas que planteaba la cuestión del plazo razonable de entrega del inmueble.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso.

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida y, en consecuencia, se desestima la resolución contractual instada, manteniendo la condena de la demandada al pago al actor de la cantidad de 15000 euros y sus correspondientes intereses.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.