Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 752/2015 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 752/2015.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTACIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.239/2014.
S E N T E N C I A Nº 398/19
En la ciudad de Málaga a cinco de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por Unicaja
Banco S.A., representada por el procurador don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez, defendida por el letrado
don Joaquín Almoguera Valencia, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.239/2014,
tramitado por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola. Son parte recurrida don Luis
Francisco , doña Luz , don Jesús Manuel y doña María , representados por la procuradora doña Rosa María
Mateo Crossa, defendidos, por el letrado don Carlos Cuervo Cascos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola dictó sentencia el 15 de abril de 2015, en el procedimiento ordinario 1.239/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente como estimo la demanda deducida por la Procurador de los Tribunales Sra. Mateo Crossa, en nombre y representación de Don Luis Francisco , Doña Luz , Doña María , y Don Jesús Manuel , contra UNICAJA (MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, MÁLAGA Y ANTEQUERA) declaro la nulidad de las cláusulas 3 bis de los contratos de préstamo, cláusula 4º, cláusula 5º apartado 6º, cláusula 6º y 6º bis, cláusula 13º, cláusula 14º, cláusula 16º y cláusula 17º, incluidas en el contrato de préstamo suscrito entre las partes con número 201030135730500028715 .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, celebrándose deliberación el 3 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la entidad demandada, que ha permanecido en la instancia en situación procesal de rebeldía, recurso de apelación frente a la sentencia que declara nulas por abusivas las cláusulas 3ª bis, 4ª, 5ª apartado 6, 6ª y 6ª bis, 13ª, 14ª, 16ª y 17ª, incluidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en su día, alegando como motivos nulidad de la sentencia, por vulneración de las normas imperativas reguladoras del procedimiento, y error en la valoración de la prueba respecto de la condición de consumidores de los demandantes y del carácter abusivo de las cláusulas declaradas nulas.

Los demandados se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: 1.- Don Luis Francisco , doña Luz , don Jesús Manuel y doña María formularon demanda de procedimiento ordinario frente a Unicaja Banco S.A., ejercitando la acción de nulidad de determinadas cláusulas insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por la entidad Unicaja el 19 de noviembre de 2004, en concreto, las referidas al límite a la baja de los intereses remuneratorios, la conocida como cláusula suelo (estipulación 3ª bis), intereses moratorios (cláusulas 5ª, apartado 6 y 6ª), vencimiento anticipado (estipulación 6ª bis), subrogación de compradores (estipulación 12ª), renuncia en los supuestos de cesión (estipulación 13ª), disposición de saldos (estipulación 14ª), resolución por impago del IBI (estipulación 16ª,3), obligatoriedad de seguro de vida y multirriesgo del hogar (estipulación 17ª), autorización de cargos y pago de costas procesales.

2.- Emplazada la entidad Unicaja, dejó transcurrir el término sin personarse en el procedimiento ni contestar a la demanda, siendo declarada en situación procesal de rebeldía.

3.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda, por las razones expuestas por la Juez de instancia en el fundamento de derecho segundo: ' El relato de hechos expuesto queda acreditado con la documentación aportada por la parte actora con su demanda dotada de plena fuerza probatoria a tenor de lo previsto en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a lo dispuesto con carácter general en materia de prueba en el artículo 217 del mismo texto legal , la carga de acreditar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de aquéllos que sustentan la pretensión actora, lo que no ha verificado en ningún momento permaneciendo pasivos ante el discurrir del procedimiento y de su posible defensa.

Procede por tanto, estimar la demanda y declarar la nulidad de las cláusulas 3 bis de los contratos de préstamo, cláusula 4º, cláusula 5º apartado 6º, cláusula 6º y 6º bis, cláusula 13º, cláusula 14º, cláusula 16º y cláusula 17º, incluidas en el contrato de préstamo suscrito entre las partes con número 201030135730500028715. Si bien, en cuanto al resto de pretensiones de la parte actora, se aprecia la indeterminación de las mismas, por lo que a pesar de carecer de oposición en el presente procedimiento, no se puede dictar resolución acorde con éstas, según lo dispuesto en los artículos 251.1 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.



TERCERO.- El primer motivo del recurso, de índole procesal, denuncia infracción de normas imperativas del procedimiento, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión, en concreto del art. 249.1.5º LEC en relación con el art. 86 ter, apartado 2 LOPJ y 24 de la Constitución española, pues ejercitada por los demandantes una acción fundada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, la competencia objetiva para su conocimiento corresponde a los juzgados de lo Mercantil, lo que debe acarrear la nulidad de la sentencia y del procedimiento.

El motivo ha de desestimado.

Ciertamente, el art. 86 ter LOPJ atribuye a los juzgados de lo mercantil la competencia exclusiva de cuantas cuestiones sean competencia del orden jurisdiccional civil respecto de 'Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación y a la protección de consumidores y usuarios' (apartado 2, d, según redacción dada por el artículo único del apartado 23 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio), si bien, dicha norma no es de aplicación al presente supuesto por varias razones: 1) Su entrada en vigor se produjo el 1 de octubre de 2015, mientras que la demanda se presentó ante el juzgado Decano de Fuengirola para su reparto el 4 de septiembre de 2014, 2) Los demandantes ejercitan acción individual, 3) la falta de competencia objetiva debió hacerla valer la recurrente, personándose en tiempo y forma tras ser emplazada, mediante declinatoria ( art. 49, en relación con los arts 63 a 65, todos ellos LEC), siendo extemporánea en el trámite procesal en el que nos encontramos, sin que pueda la Sala apreciarla ni tan siquiera por la invocación de los arts. 238 y 240 LOPJ.



CUARTO.- El motivo de fondo denuncia errónea valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por la juzgadora de instancia, al carecer los demandantes de la condición de consumidores, requisito imprescindible para ser destinatarios de la protección frente a cláusulas abusivas, pues el préstamo hipotecario iba destinado a financiar una actividad empresarial, discrepando igualmente del pronunciamiento que declara nulas, por abusivas, las cláusulas indicadas en la sentencia recurrida.

La recurrente ha permanecido en la instancia en situación procesal de rebeldía, no oponiéndose a la demanda, sin que el recurso de apelación sea el momento procesal hábil para plantear cuestiones que debieron alegarse y debatirse en la fase declarativa, lo que permite anticipar la desestimación del motivo.

Dispone el artículo 456.1 de la LEC que ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

El Tribunal Supremo viene declarando de forma reiterada que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997), teniendo en cuenta que el objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo a lo dispuesto en el art. 412.1 LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, sin que puedan ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

En definitiva, el apelante que no ha contestado a la demanda podrá impugnar la sentencia por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, si fuera el caso que un hecho relevante no hubiese sido acreditado, pero siempre en relación con los constitutivos de la pretensión deducida en la demanda; e igualmente podrá alegar la infracción legal o de doctrina jurisprudencial en la aplicación del derecho.

Teniendo presente la doctrina jurisprudencial expuesta, las alegaciones que integran el motivo del recurso exceden del ámbito fijado por el art. 456 LEC, y es que la condición de consumidores de los demandantes no fue objeto de controversia en la instancia, lo que impide a la Sala pronunciarse sobre tal extremo por extemporánea y porque causaría indefensión a los mismos, que no han podido rebatirla en la instancia, y lo mismo hemos de decir respecto de la posible validez y eficacia de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, pues aunque la sentencia recurrida adolece de escasa motivación al respecto, al no ser motivo del recurso la nulidad de la sentencia por infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC (únicamente alega vulneración de normas del procedimiento por falta de competencia objetiva), la Sala no puede entrar a valorar tal déficit sin contravenir lo dispuesto en el art. 227.2, párrafo último LEC.

En consecuencia, procede confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a la recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez, en representación de Unicaja Banco S.A., frente a la sentencia dictada por la Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, en el procedimiento ordinario 1.239/2014, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas por el recurso.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Remítanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.