Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 472/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00398/2019

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2018 0000466

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000472 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000050 /2018

Recurrente: Jose Ángel

Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ

Abogado: MARIA ROSA ALONSO LÓPEZ

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NUM000 PALENCIA, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 Nº NUM000 DE PALENCIA

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO, MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO

Abogado: ,

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 398/2019

Ilmo. Sr. Presidente

Don José A. Maderuelo García

Ilmos. Sres. Magistrados.:

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

Don Juan M. Carreras Maraña

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En PALENCIA, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000050 /2018, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 1 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000472 /2019, en los que aparece como parte apelante, Jose Ángel, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA VICTORIA CORDON PEREZ, asistido por el Abogado Dª. MARIA ROSA ALONSO LÓPEZ, y como parte apelada, CONUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000, Nº NUM000 DE PALENCIA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO, asistido por el Abogado D. MIGUEL POLVOROSA MIES, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que debo desestimarla demanda interpuesta por D. Jose Ángelque comparece representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. Cordón Pérez, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000, NUM000, PALENCIAy, en consecuencia, debo absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso la parte demandante en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Error en la valoración de la prueba. Cambio de criterio de reparto de los gastos del nuevo ascensor por parte de la comunidad de propietarios.

Considera la parte recurrente que se ha vulnerado la valoración de la prueba y que concurre actuación contra los propios actos; dado que la comunidad demandada acordó en la junta de 6-10-2015 repartir los gastos del nuevo ascensor por partes iguales entre las viviendas y que después en la junta litigiosa de 10-11-2017 decide repartir los gastos por cuota lo que incluye a los locales. Debe de ser desestimado este motivo de impugnación por las siguientes razones (art. 218 LECV):

1º.- En materia de decisiones comunitarias no concurre la idea a cosa 'juzgada', ni de invariabilidad de sus decisiones. Por el contario, la junta es soberana para revisar sus decisiones y para adaptarlas a nuevas circunstancias o situaciones o simplemente, por variación de su criterio y de su decisión sobre un gasto o cuestión concreta.

2º.- No concurre, ni es de aplicación, la doctrina de los actos propios; pues para ello seria preciso que el acto causara estado definitivo, concluyente e indubitado; y en nuestro caso la voluntad y criterio de pago de un gasto puede variar y ser modificada.

3º.- En todo caso, no ha concurrido infracción de art 17 LPH en relación con la mayoría precisa para adoptar el criterio de pago por cuotas por la esencial razón de que para fijar un gasto por cuota de participación, que es el régimen normal y ordinario del art 9 LPH, no se precisa de unanimidad, sino de mayoría. Es decir, para separase de la cuota si que se precisaría de unanimidad del art 17-6 LPH, pero para adaptarse a la cuota en el pago de un gasto extraordinario no se precisa de unanimidad.

En este sentido, las SSTS de 30-04-2010 y 7-03-2010 determinan que el cambio del sistema de pago de los gastos ( art 9 LPH) establecido en los estatutos, precisa de unanimidad, y, en particular, para pasar de un sistema de cuota a uno de pago igualitario ( STS de 22-05-2008). Por el contario, cuando de lo que se trata es meramente de establecer medios de individualización para repartir el gasto, como se contempla en el art 9-1-e LPH, basta con un acuerdo del art 17-7 LPH por mayoría ( STS de 24-01-2008). En consecuencia, cambiar un sistema tolerado y consensuado por aceptación de la comunidad de cuota igualitaria y volver al sistema legal y estatutario de cuota de participación y pago por todos los propietarios únicamente precisa de mayoría, pues solo se trata de cambiar un voluntad convencional de la comunidad ( SSTS de 22-05-2008, 24-01-2008, 3-12-2004).

SEGUNDO.- Nulidad del acuerdo por ser contrario a los estatutos.

En la escritura de división horizontal se dice: 'II.- Se considerarán de propiedad común de todo el bloque, el solar, los cimientos, las paredes maestras, medianeras y divisorias y toda la obra gruesa que constituye la estructura del edificio.... Y en general todo cuanto exista o se implante en bloque de viviendas parauso de todos sus habitantes...no obstante los módulos señalados, los gastos de cuidado, mantenimiento, uso y conservación y reparación de los portales, escaleras y acceso a trasteros, se prorratearán por partes iguales, entre todas las viviendas en plantas altas sin distinción en sus respectivos portales, y con exclusión de los locales comerciales en panta baja, como si a estos efectos se tratase de fincas independientes, de tal forma que las viviendas del portal nº NUM000, sólo sufragarán los gastos que origine su portal, escalera y acceso a trasteros y así sucesivamente los restantes portales...'

Se sostiene por la parte apelante que el ascensor no es para el uso de todos sus habitantes, dado que el local del demandado-recurrente no tiene acceso, ni al portal, ni a las escaleras y que el ascensor no lo va a usar, y por lo tanto, que no tiene que pagar su instalación. Debe de ser desestimado este motivo de impugnación en atención a las siguientes razones:

1º.- La interpretación de las cláusulas de exoneración debe de hacerse en caso de duda de forma restrictiva ( SSTS de 25-06 y 3-07 1984; 26-03-2006 y 13-11-2012), lo que supone que para que opere la exoneración debe de estar recogida en los estatutos inscritos de modo claro, terminante e indubitado y su aplicación debe de realizarse con criterios de literalidad y de modo que la interpretación no resulte ilógica, irrazonable, arbitraria o contraria a la Ley ( STS de 21-01-2008). En concreto, la STS de 13-1-12012 sienta como doctrina lo siguiente: ' Las cláusulas estatutarias de exención del deber de participar en el abono de ciertos gastos ordinarios o extraordinarios han de interpretarse siempre restrictivamente, de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor. Su fundamento radica en la necesidad del servicio para la habitabilidad del inmueble y por construir una mejora exigible que incrementa el valor del edificio en su conjunto, redundando en beneficio de todos los copropietarios'.

En nuestro caso, no se dice que se exonera a los locales en todo lo que se implante para uso de las viviendas, sino para uso de todos sus habitantes y los locales son habitantes de la comunidad y partícipes de la misma sin duda alguna. Los locales forman parte de la comunidad y por lo tanto no son ajenos, ni estraños a la comunidad.

2º.- En todo caso, lo que en realidad se dice en el texto estatuario es que se considera propiedad común el solar, los cimientos y obra gruesa etc y todo lo que exista o se implante para el uso de todos; y como es evidente el ascensor es un elemento común y su ejecución una 'obra necesaria' del art 10 LPH, aunque pueda haber cláusulas de exoneración en cuanto a su pago por parte de los locales; y ello sin olvidar que es jurisprudencia constante la que determina que el mero hecho de no usar un elemento común no implica que no deba de contribuir a su pago.

3º.- A mayor abundamiento, resulta que la excusión de los locales en nuestro caso es solo era para gastos de 'cuidado', 'mantenimiento', 'uso', 'conservación' y 'reparación' y no para la instalación de un nuevo ascensor. Por ello, debe de significarse la jurisprudencia en cláusulas semejantes a la que nos ocupa:

- STS de 20-10-2010. En esta resolución se analiza una cláusula muy frecuente del siguiente tenor sobre los gastos del ascensor: 'gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales. Su contenido y alcance deben de entenderse en el sentido de que no libera a los locales que pretenden aplicar esa cláusula para evitar el pago del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalacióndel ascensor, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble; ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008, redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños.

- STS de 13-11-2012, donde se establece doctrina sobre una cláusula, también habitual en muchos estatutos comunitarios que dice: ' Estarán exentos de contribuir a los gastos de los portales o zaguanes, escaleras, salvo en el caso que abran puertas de comunicación a los respectivos portales, para los que quedan facultados, en cuyo caso habrán de contribuir a los gastos de tal portal o zaguán' Al resolver sobre el alcance de esta cláusula el TS sienta como doctrina: 'Las cláusulas estatutarias de exención del deber de participar en el abono de ciertos gastos ordinarios o extraordinarios han de interpretarse siempre restrictivamente, de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor. Su fundamento radica en la necesidad del servicio para la habitabilidad del inmueble y por construir una mejora exigible que incrementa el valor del edificio en su conjunto, redundando en beneficio de todos los copropietarios'. Por ello, la exención concreta de gastos de portales y zaguanes no incluye que se extienda esa exclusión a gastos de instalación de ascensor.

En definitiva, la instalación nueva de un ascensor redunda en beneficio de todos al derivar en acto necesario de habitabilidad y no concurre causa de exoneración para los locales que forman parte del edificio.

TERCERO.- Instalación 'ex novo' del ascensor.

Como en este caso se trata de un ascensor 'ex novo', debe de significarse que el alcance de la exención de pago relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez;pues en estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que el deber de pago para las instalaciones nuevas no se opone a lo dispuesto para las obras de reforma o sustitución ( STS de 20 de octubre de 2010, RC núm. 2218/2006 , entre otras) en la que se establece, como hemos visto, que las cláusulas que eximen del deber de contribuir se limitan al uso, mantenimiento, gastos de conservación, limpieza, cuidado de portales y escaleras a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales. En definitiva, en el caso de instalación 'ex novo' no concurre causa de exclusión; y todo ello añadiendo las consideraciones:

-Las estas exoneraciones parciales deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de ascensor, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que no se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente sino de su instalación originaria. En el mismo sentido, SSTS de 6 de mayo de 2013, rec. 2039 de 2009 y 5 de octubre de 2013 rec 842 de 2011 y SSTS de 13-11-2012, 10-04 y 23-04 2014 y 21-06-2108.

-Si la cláusula de exoneración es concreta y parcial, como en nuestro caso, deberá de acudirse a la referida interpretación con carácter restrictivo del contenido literal de la cláusula estatutaria litigiosa y resolverse en cada caso concreto; con la idea inicial de que el nuevo ascensor no está incluido en la mera exclusiónde mantenimiento, uso y conservación y reparación de portales; por lo que no ocurre causa de impago por parte del recurrente.

CUARTO.-Partidas que exceden de la mera generación del ascensor y supone mejora del portal y escaleras.

Sostiene la parte apelante que varias de las partidas presupuestas como 'necesarias' para la instalación del ascensor en realidad no son precisas para la mera obra de accesibilidad y que constituyen 'mejoras' sobre las instalaciones precedentes.

Es cierto que la imposición del pago de la obras deriva del art 17-2 LPH y 17-9 LPH y que esa obligación de pago a los locales está en función de que sea una obra necesaria para lo efectivo de la accesibilidad del inmueble. Ahora bien, ese concepto de 'necesidad' no puede sostenerse en una total separación entre la obra del ascensor y la obra derivada de colocar el ascensor como si fueran dos compartimentos estancos y separados. Es decir, tanto por las disposiciones legales (Ley Orgánica de la Edificación o Código Técnicos de la Edificación) o por las disposiciones arquitectónicas y técnicas, no todo es mejora y no toda la obra que vaya más allá del mero ascensor supone una mejora; y ello sin olvidar que el edificio no puede cortarse en partes y separarse viviendas y locales, como si estuvieran en distintos edificios o como si los locales estuvieran fuera del edificio; y considerando que la fontanería es del edificio, las puerta de acceso son del edificio, las telecomunicaciones o electricidad son del edificio o la protección contra incendios también es parte de todo el edificio y para todos sus habitantes.

Asimismo, en el concreto caso que nos ocupa concurre prueba periciala los efectos del art 217 LECV y art 348 LECV que clarifica el debate y que distingue lo que es necesario para la obra de accesibilidad y lo que es accesorio o mera mejora y en este sentido se ha excluido el' zócalo' y el 'portero automático'. Por lo tanto, no solo habrá que estar a la diferenciación pericial de las partidas, sino a su propio contenido; y, por ello, parece que la bajada de techos para incluir medidas de ahorro energético o la carpintería o cerrajería o nueva puerta de acceso o nueva barandilla o ventanas o buzones por no poder usarse el espacio anterior para su ubicación, no son mejoras, sino reposiciones necesarias en el contexto del deber esencial de accesibilidad. Lo mismo puede decirse de la instalación eléctrica y comunicación; pues se basa en eficiencia energética y en el cumplimiento de normas de control y evacuación.

No puede sostenerse que una adecuada fontanería, una correcta iluminación o una adecuación para incendios sea en beneficio solo a las viviendas, sino que se refieren a la totalidad habitabilidad del inmueble y por lo tanto son obras necesarias al amparo del art 10-1 LPH. Son partidas derivadas causalmente o de normativa imperativa o de la necesaria instalación de las obras de accesibilidad; pues, no olvidemos, por un lado, que se trata de un ascensor nuevo y que la obra supone poner ascensor donde no existía y, por otro que los precios de los materiales y trabajo no se presentan como excesivos, ni fuera de mercado y que, en ocasiones, es mejor cambiar algún elemento que adaptarlo o reformarlo ( puerta de acceso o fontanería). Sobre esta materia ya fue informada la Junta de propietarios y el propio recurrente; y así en el punto 3º del actase dice: 'Nos acompaña la arquitecto que ha hecho el proyecto para la instalación del ascensor, quien explica a todos los presentes lo que consideranobras necesarias y no mejoras:

-Rebaje de techos, ya que toda la instalación eléctrica se llevará por el techo y no haciendo rozas por toda la comunidad.

- Iluminación. Es sencilla y necesaria para la iluminación de la comunidad.

- Ventanas. Son obligatorias su instalación según la normativa municipal, y de se recuerda que donde está ahora la ventana de los descansillos de la comunidad es donde se va a instalar la puerta del ascensor, por lo que es necesario moverlas y abrirlas nuevas por exigencias de ventilación.

- Los mecanismos eléctricos hay que desplazarlos a una altura máxima de 90 cm. desde el suelo, y este se va a bajar para llegar a cota 0, de accesibilidad total que es lo que se trata de alcanzar con este proyecto.

-Puerta de acceso, es necesario cambiar la zona de giro para la accesibilidad en el portal.

- Necesaria la impermeabilización de los patios.

Se entregaa los propietarios que así lo solicitaron, copia del informe técnico explicativo de las partidas redactado por la arquitecta doña Vicenta'.

Estas consideraciones por vía de prueba pericial se ratificaron y sometieron a contradicción en la juicio oral; y, por lo tanto, se ha determinado con precisión la obra que debe ser vinculada y necesaria a la accesibilidad derivada de la instalación del nuevo ascensor.

QUINTO.- Expresión doce mensualidades.( Ley 8/2013)

Partiendo de que el acuerdo litigioso es de 10-11-2107 y que, por lo tanto, es de plena aplicación la redacción del año 2013 del art 10 LPH sobre obras de accesibilidad por medio de 'ajustes razonables' que garanticen la 'accesibilidad universal' del inmueble ( art 17-2 LPH , art 2-m del RDL 1/2013, art 2-5 RDL 7/2015 y Ley 8/2013), en orden a desestimar este motivo de recurso basta con decir que para su realización se precisa de mayoría de cuotas y de propietarios ( 'doble mayoría') y que puede obtenerse: bien con voto favorable de presentes, bien sumando a los votos de presentes los votos presuntos positivos del ausente del art 17-8 LPH y art 17-2 LPH.

En nuestro caso, el acuerdo se adopta con esa mayoría absoluta, pues concurren 13 votos a favor que supone el 62,775 % de cuotas, frente a 7 votos en contra con el 37.204% de cuotas. Se trata de un acuerdo válido y, por lo tanto, vinculantepara todos los propietarios del inmueble por ser una obra de accesibilidad necesaria y no de simple mejora y no es de aplicación el art 17-4 LPH, sino el referido art 17-2 LPH.

En esta materia de accesibilidad, dado que no es una mejora meramente útil, sino 'necesaria' ( art 10 LPH) no es posible la disidencia, ni se precisa de acuerdo alguno en el caso de obras de accesibilidad, si el coste de su repercusión es inferior a 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes; y, en consecuencia se trata de obras obligatorias y exigibles, como se deriva del art 10-1-b LPH. Por su parte, si se trata de obras con un valor superior a 12 meses de cuota ordinaria y se adoptan por la mayoría necesaria derivadas del art 17-2-2 LPH, como ocurre en este caso, se trata de obras obligatorias para todos los comuneros, como también se deriva del art 17-9 LPH (Ley 26/2011 y Ley 8/2013); y por lo tanto toda la comunidad queda obligada al abono de los costes correspondientes cualquiera que fuere su cuantía.

En definitiva, la obligatoriedad para todos los comuneros de los acuerdos de accesibilidad en concreto, aunque exceda su cuantía de 12 mensualidades de cuota ( art 17-2 LPH), y de cualquier materia en general ( art 17-9 LPH), válidamente adoptadosexcluye cualquier duda y excluye cualquier posibilidad de 'abuso del derecho'. La ley impone de forma expresa la obligatoriedad para todosde los acuerdos válidamente adoptados y por lo tanto su obligatoriedad y vinculación.

SEXTO.- Honorarios de abogado y procurador.

Es cierto que la recurrente no tiene que participar en el pago de las costas del previo proceso de 2016 en que resultó vencedor con imposición de costas a la comunidad ( 'victor victoris') y que de esos honorarios debidos por la comunidad por costas de juicio debe de excluirse su cuota y acrecerse a los demás comuneros y así lo establece de la reciente STS de 6-III-2019.

Ahora bien, ello no implica que en los acuerdos impugnados y objeto de litigio (Acuerdos tercero y cuarto de la junta de 10-11-2017) se hayan adoptado su inclusión o se haya adoptado algún acuerdo expreso aplicando la cuota del recurrente ( 9.689 %) a los gastos del previo litigio, ni se le haya presupuestado cantidad alguna como debida por ese concepto.

La cantidad debida y aprobada para el recurrente es de 13.337, 62 e por gastos del ascensor y ninguna otra. En ningún punto de los acuerdos de la junta se dice que el recurrente tenga que pagar cantidad alguna por costas en función de su cuota y tanto en el punto 1º, como en el cuarto 'in fine', se refieren al anexo que se cifra la deuda por los gastos del ascensor. Unicamenrte en un añadido a la tabla de reparto de gastos del ascensor se dice: ' A este reparto hay que añadirle:

1.- Renovación de la licencia de obras.

2.-Modificaciones nueva normativa ascensor.

3.- Importes a pagar por servidumbre a locales afectados.

4.- Honorarios letrado y procurador.'

Ahora bien, esos gastos ni se concretan en su cuantía, ni se desglosan por partidas, ni se dividen, y no se asignan a los propietarios, ni se decide sobre su cuantía y pago, ni son liquidados, ni exigidos al recurrente. Ello implica que cuando se dividan eso gastos y se fijen en la correspondiente junta la forma de pago debe de excluirse al recurrente del pago de lo referido al pleito de 2016; pero en la Junta litigiosa de 2017, que es lo que nos ocupa,no se adopta ningún acuerdoen que se imponga de modo específico el pago de cantidad concreta alguna que deba de pagar el recurrente, como consecuencia del litigio que ganó en 2016 y en función de su actual cuota de participación.

SEPTIMO.- Desestimados los distintos motivos esgrimidos en el recurso, debe, por cuanto se ha expuesto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto y con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Ángel contra la sentencia dictada el día 3 de septiembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución. Todo ello, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.