Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1738/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/009660
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0009660
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 1738/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Necesidad de asentimiento en la adopción 1/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Zaira
Procurador/a/ Prokuradorea:ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
Abogado/a / Abokatua: NEREA SOLOGAISTUA GOITIA
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DURANGO GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ANGELES ARANSAY ARROYO
S E N T E N C I A N.º 398/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a siete de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Necesidad de
asentimiento en la adopción 1/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia
de Dª. Zaira , parte apelante - demandante, representada por el procurador D. ÁLVARO GONZÁLEZ
CARRANCEJA y defendida por la letradoa D.ª NEREA SOLOGAISTUA GOITIA, contra DIPUTACIÓN FORAL
DE BIZKAIA , parte apelada - demandada, que se opone al recurso, representada por la procuradora D.ª
MONICA DURANGO GARCÍA y defendida por la letrada D.ª MARÍA ÁNGELES ARANSAY ARROYO. Y siendo
parte EL MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3.9.2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instanciade fecha 3 de Septiembre de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMADO la demanda interpuesta por el Procurador Álvaro González Carranceja, en nombre y representación de Doña Zaira , sobre la necesidad de prestar asentimiento a la adopción del menor Lucio .

Todo ello sin imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1738/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento: 1.- Por Orden Foral nº 40215/2016, de 1 de junio, se declara en situación de desamparo y se asume su tutela del menor Lucio , hijo de Dña. Zaira , nacido en el HOSPITAL000 el 27 de mayo de 2016, basada en el imposible cumplimiento de los deberes inherentes a la guarda del menor por parte de su madre por padecer enfermedad mental grave habiendo solicitado sus padres la incapacitación de la misma. La Orden Foral nº 11222/2017, de 12 de marzo, propone la adopción del menor por estar la madre incursa en causa de privación de patria potestad, en base al informe de 14 de marzo de 2017, ya que teniendo en cuenta la grave enfermedad mental que padece la madre se considera que no hay posibilidad alguna de que en un futuro pueda adquirir la capacidad y hacerse cargo de su hijo.

2.- La madre biológica Dña. Zaira presenta demanda para que se le reconozca la necesidad de prestar su asentimiento en la adopción, conforme a lo establecido en el art. 781 de la LEC , frente a la demanda de propuesta de adopción de su hijo Lucio formalizada por la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, interesando se declare que Dña. Zaira no se encuentra incursa en ninguna causa de privación de patria potestad, siendo necesario su asentimiento en la adopción de su hijo Lucio , y que reconocido el derecho de prestar asentimiento, se tenga por solicitada la oposición al mismo por haber desaparecido las causas que motivaron la propuesta. Subsidiariamente, si se continuase con el procedimiento de adopción, se constituya una adopción abierta, conforme a la nueva legislación plenamente aplicable, con el derecho de visitas y comunicación a favor de la madre, en la extensión que determine el Equipo Psicosocial Judicial, previa evaluación y estudio del caso y de todas las partes, incluido el menor de edad.

3.- A la misma contestaron el Ministerio Fiscal y la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, así como se practicó la prueba propuesta y admitida, destacando a los efectos de resolver la presente cuestión: (1) La sentencia de 29 de febrero de 2016 por la que se modifica parcialmente la capacidad de Dña. Zaira , complementada con la persona de un curador, cuyo nombramiento recae en el Instituto Tutelar de Bizkaia.

Mediante Auto de fecha 30 de enero de 2018 se removió del cargo de curador al Instituto Tutelar de Bizlaia y se nombró para el cargo a sus padres; (2) el Informe Pericial Psicológico de 12 de junio de 2018 en que, recogiendo los antecedente de intervención de larga data psicoterapéutica y psicofarmacológica en Dña. Zaira , así como los múltiples ingresos psiquiátricos desde los 17 años de edad, presentado un diagnóstico de psicosis y de esquizofrenia paranoide e indiferente, con evolución negativa con descompensaciones hasta la salida de alta de su último ingreso hospitalario por falta de consciencia de enfermedad y nula adherencia al tratamiento, y en virtud de las pruebas psicométricas administradas, se concluye que 'se constata en la evaluación un importante desajuste psicopatológico de tipo emocional que implica serias deficiencias en aptitudes y actitudes actuales para la respuesta ajustada hacia las necesidades psicosociales de su hijo' ; (3) El informe clínico evolutivo de Dña. Zaira por el TAC Ezkerralde de 29 de junio de 2018 consta que 'En definitiva , continua con un correcta seguimiento de las consultas psiquiátricas y tratamiento farmacológico, no se han evidencia descompensaciones psicóticas (alucinaciones ni delirios) y sería deseable mejorar sus dificultades en las relaciones interpersonales y socialización' < folio 184 de autos>.

4.- Tras seguir los trámites legales, recae sentencia en la primera instancia por la que se desestima la demanda interpuesta por Dña. Zaira sobre la necesidad de prestar asentimiento a la adopción del menor Lucio .

Evaluando el materia probatorio practicado, el Magistrado a quo considera que, sin perjuicio el progreso favorable de Dña. Zaira y su entorno familiar, subsiste en la demandante Dña. Zaira dificultades principalmente en la esfera relacional-afectiva que no la habilitan para hacerse cargo del menor, así como dudas de que en el marco de una convivencia con el menor los abuelos maternos fueran a gestionar dichas dificultades en el mejor y superior interés del menor.

5.- La demandante Dña. Zaira interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia.

En primer lugar, alega una errónea valoración de la prueba practicada en relación a determinados hechos probados, defendiendo que: a) las circunstancias en las que nació el menor fueron las que motivaron la declaración de desamparo durante un internamiento no voluntario de la apelante en el HOSPITAL000 , no siendo imputable a la madre tener un parto sin la debida asistencia; b) Niega renuncia alguna de los abuelos maternos a las visitas del menor, sino que no acudieron a las visitas de su nieto por recomendación de la psiquiatra de su hija y por la situación anémica en que la que se encontraban; c) La enfermedad de la madre, que motivó la declaración de desamparo y las consiguientes medidas de protección del menor, han sufrido un notable cambio que hace que las causas del desamparo hayan desaparecido, en base al certifica del TAC emitido por el psiquiatra que atiende a Dña. Zaira . Si bien padece una enfermedad mental severa incurable, ello no entorpece a que con el tratamiento médico adecuado, la coordinación de los diversos recursos sociales y el constante apoyo familiar, se mantenga estable y tenga una vida normalizada; y d) Destaca que los abuelos maternos poseen habilidades sólidas de cuidado de su progenie, con un proyecto de futuro sólido y consistente para el cuidado de su nieto.

En segundo término, denuncia vulneración del art. 177.2 del Código Civil en relación con el art. 17 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia , al considerar que al albor de la prueba practicada, de la evolución de la madre del menor Lucio , en la actualidad no se encuentra en causa de privación de patria potestad, toda vez que han desaparecido las causas que dieron lugar a la declaración de desamparo, prevista en el art. 172 del Código Civil , ya que las carencias de la apelante pudiera tener por la enfermedad que padece con los recursos de intervención necesarios se pueden y deben suplir en beneficio del menor, por lo que se precisa su asentimiento en la adopción de su hijo.

Por último, alega infracción del art. 177 en relación con el art. 178 del Código Civil , pidiendo subsidiariamente que si continua adelante el procedimiento de adopción, la misma pueda ser una adopción abierta con mantenimiento de la relación con la familia de origen y con derecho de comunicación.



SEGUNDO.- Del error en la valoración de la prueba: 1.- Respecto del error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de comenzar señalando que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( SSTS 23-9-96 ) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( Sentencias de 29 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 ).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS19-11-91 y 4-2-93 ). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio personal el interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.

2.- Tras el examen del procedimiento, la vista y la lectura de la prueba, no puede hablarse ni de conclusiones erróneas, ni de valoraciones equivocadas, ni de falta de criterio en la determinación de lo fijado por el Juez a quo, haciendo propias la Sala dichas valoraciones y no debiendo entrar a alterar lo que bien se ha valorado, por no deber en esta alzada realizar otra valoración, más que respetar la correcta realizada por el juez de instancia.

3.- Prescindiendo de los hechos no relevantes para resolver esta alzada tales como las circunstancias del nacimiento de Lucio o la relación y visitas de los abuelos maternos con su hija y nieto, que ninguna incidencia tiene en este procedimiento del art. 781 de la LEC , sino centrándonos en si la madre está incursa o no en causa de privación de la patria potestad, es fundamental, por su imparcialidad y especialización el dictamen del Equipo Psicosocial de 12 de junio de 2018, que concluye rotundamente en el sentido de que 'se constata en la evaluación un importante desajuste psicopatológico de tipo emocional que implica serias deficiencias en aptitudes y actitudes actuales para la respuesta ajustada hacia las necesidades psicosociales de su hijo' < folios 128 y ss de autos> . La conciencia no completa de enfermedad por la madre y el seguimiento y adherencia al tratamiento que está llevando desde su última alta hospitalaria (20 de abril de 2017) no conlleva que haya desaparecido la imposibilidad de la madre para el cuidado y educación integral de su hijo Lucio , como se evidencia en el informe del psiquiatra D. Camilo de Asistencia Psiquiátrica y Salud Mental Extrahospitalaria de Osakidetza, destacando sus graves dificultades en las relaciones interpersonales y de socialización que presenta la madre.

Destacamos que la madre no ha reclamado ni ejercitado las funciones derivadas de la patria potestad del menor Lucio (nacido NUM000 de 2016) hasta el 19 de octubre de 2017, en que notificado la existencia del procedimiento de adopción, reclama la necesidad de asentimiento considerando que no está incursa en causa de privación y solicitando relación con su hijo.



TERCERO.- Respecto a la infracción delartículo 177.2 del Código Civil: 1.- Señalar que lo que es objeto de debate en la presente litis no es el pronunciamiento definitivo sobre la adopción propuesta, sino determinar si la parte demandante ha de prestar su asentimiento a la adopción pretendida por la Entidad Pública, o simplemente ser oída por estar incursa en causa de privación de la patria potestad, pues conforme a lo establecido en elartículo 177.2.2 del Código Civil, deberán prestar su asentimiento a la adopción 'los padres del adoptado que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme oincursos en causa legalpara tal privación', situación que debe ser apreciada en el procedimiento contradictorio, a través de un proceso especial, que actualmente es el que contempla elart. 781 de la LEC. Por su parte, elart. 177.3 del Código Civilestablece que 'deberán ser simplemente oídos por el Juez: 1º Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción', esto es, cuando se estime judicialmente que se encuentran incursos en una causa legal de privación de la patria potestad.

2.- En el presente supuesto, la madre biológica no se haya privada jurídicamente de la patria potestad, si bien, y conforme se valora en la sentencia dictada la madre estaría incursa en causa legal de la misma.

3.- En este sentido, laSTS 31 de julio de 2009advierte de la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor sobre la directriz de la reinserción familiar, pues la primera -se dice- se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la segunda se formula con carácter relativo ('se procurará'). Y como corolario de la citada doctrina se dice también que ' Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.

LaSentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012 recoge la que interpretación que debe darse alart. 177.2.2 del Código Civilpasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legalpara tal privación'.

Se ha señalado que constituye una causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en elart. 154 CC; así, en este procedimiento la declaración de desamparo del menor se produce, precisamente, por el incumplimiento de la parte actora de los deberes inherentes a la patria potestad y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se están produciendo un incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

4.- En el caso de autos la recurrente presenta graves y permanentes limitaciones para poder asumir el cuidado y educación y formación integral de su hijo, que le impiden el ejercicio de las funciones de la patria potestad, como el dictamen del Equipo Psicosocial así lo constata. La imposibilidad de la demandante de asumir el cuidado de su hijo, ni aun con supervisión, determina su consideración de estar incursa en causa de privación de la patria potestad, a la luz de la interpretación jurisprudencial delart. 170 del Código Civil y por todas lasentencia del TS de 24 de abril de 2000que declaró : 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama elart. 39.2y3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone elart. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección judicial del menor (art. 2 )'.

5 .- Es por ello por lo que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, declarando que no procede recabar el asentimiento de la demandante para la adopción del menor Lucio aunque sí será necesario oírla en el mismo, sin que sea objeto de este procedimiento del art. 781 de la LEC resolver sobre la pretensión alternativa de modalidad de adopción que contempla el art.

178.4 del Código Civil y ello con la observancia de los requisitos que dicho precepto legal establece.



CUARTO.- De las costas procesales: La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Zaira , representada por el Procurador D. Álvaro González Carranceja, contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao, en el Procedimiento sobre Necesidad de Asentimiento para la Adopción nº 1/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1738 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de marzo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.