Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 306/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000398/2019

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 306/2019, derivado del Oposición medidas en protección menores nº 217/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, Dña. Apolonia y D. Pablo,representados por la Procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN GALAN CARRILLO y asistidos por la Letrada Dª. AMPARO GRACIA BERNAL y AMPARO GRACIA BERNAL; parte apelada, INSTITUTO ARAGONES SERVICIOS SOCIALES,asistido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE ARAGÓN, habiendo sido parte también el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 8-04-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la impugnación formulada por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Galán Carrillo en representación de D. Pablo y Dª. Apolonia, frente a la resolución administrativa del Sr. Director Provincial del Instituto Aragonés de Servicios Sociales de fecha 21 de febrero de 2018 dictada en expediente nº NUM000 de protección de menores por la que se denegaba el acogimiento familiar en familia extensa del menor Serafin y la de fecha 12 de febrero de 2018 de suspensión de las visitas con éste de los abuelos. Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandada y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte demandante, se dictó Auto de fecha 20-06-2019, denegando la misma, contra la que se interpuso recurso de reposición, resolviéndose finalmente por Auto de fecha 9-09-2019 desestimar el recurso, confirmando íntegramente la resolución recurrida. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 19-11-2019.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre oposición a medidas en protección de menores, es objeto de recurso por los demandantes (Dª. Apolonia y D. Pablo).

En su recurso los apelantes, consideran infringidos los Art. 86 y 88 del CDFA, vulnerándose el principio de interés del menor, asumiendo los demandantes (abuelos del menor) la autoridad familiar de manera automática, habiéndose sustraído al menor de su familia biológica, igualmente consideran infringida la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de 13-12-2002, ratificada por España el 25-11-2002, debiendo haber prestado asistencia la Administración a la madre, no debiendo separar al menor de esta y de su familia inmediata, se vulnera también el Art. 177 del CC, pues el asentimiento de la madre no podría prestarse hasta los seis meses del parto, se vulnera igualmente el Art. 17 Ley 26/2015 de 28 de julio y Art. 17 LO 1/1996 en relación con los Art. 127 bis y 177 del CC, así como el Art. 18 de las leyes citadas anteriormente, los demandantes son idóneos para hacerse cargo de sus nietos, siendo contraria la resolución recurrida al interés del menor y existe errónea aplicación de los Art. 15 y 16 de D. 188/2005, igualmente se impugna el Art. 60.1 CDFA en relación con el Art. 11.6 LO 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, debiéndose fijar unas visitas a su favor, actualmente suspendidas.

SEGUNDO.-En el presente procedimiento, se recurren pues dos medidas dictadas por la Administración autonómica (IASS) por las que se deniega el acogimiento familiar en familia extensa (resolución 21-02-2018) y por la que se suspenden las visitas a favor de los promotores recurrentes (resolución de 12-02- 2018), todas ellas relativas al menor Serafin, actualmente de dos años de edad.

Dicho menor, nacido el NUM001-2017, fue declarado en situación de desamparo, asumiendo la tutela 'ex lege' la Administración el 2-08-2017, dicha resolución fue ratificada el 12-02-2018.

La situación de desamparo se produce desde el nacimiento, teniendo que actuar la Administración de urgencia ante la situación del menor, igualmente deduciéndose del expediente, las notorias interferencias de los padres biológicos con indudable influencia en la resolución final acordada.

TERCERO.-Sobre la vulneración de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de 13-12-2006 en su Art. 23, no puede desconocerse la situación de crisis psiquiátrica de la madre y la necesidad de atender al menor de manera preventiva, tal como se deduce del amplio expediente administrativo obrante, la posible desconexión que pudiera existir en su momento entre los servicios de psiquiatría, neonatal y la Administración no conlleva ningún tipo de juicio de valor que pudiera poner en duda la actuación del IASS, teniendo en cuenta que el nacimiento del menor se produce en plena crisis psiquiátrica de la madre, realizando esta manifestaciones contradictorias.

La propia actuación de los demandantes ante la Administración impide afirmar que se haya actuado al margen de las mismas, obviamente no es aplicable el Art. 177 del CC al no valorarse en el presente procedimiento la necesidad o no del asentimiento materno.

Sobre la distinción entre situación de riesgo o desamparo, la cuestión está en considerar si existe o no por parte de la familia de origen una incapacidad para hacerse cargo del cuidado del menor y, en todo caso, que es lo más beneficioso para el mismo.

La prueba practicada acredita que los padres biológicos, aparte de presentar la madre un trastorno mental importante, carecen de las capacidades parentales adecuadas, la solicitud de los abuelos maternos recurrentes ha sido atendida y escuchada por la Administración, objeto de seguimiento como se acredita en el expediente administrativo, si bien valorada finalmente de manera negativa.

CUARTO.-Sobre este tipo de actuaciones prima por encima de todo el interés o beneficio del menor.

Sobre este principio debe indicarse que el principio de interés superior del menor o 'favor filii' informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Art. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Art. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la LO 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la LO 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Art. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

QUINTO.-Igualmente el At. 63 de la observación nº 14 (2013) del Comité de la Convención de los Derechos del niño de la ONU, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, establece en su P. 63 que la separación de los niños de sus padres en razón a la discapacidad del menor o de estos, ha de barajarse solo en las circunstancias en que la asistencia que la familia requiere no es suficientemente eficaz para evitar el riesgo.

Igualmente el P. 64 indica que en caso de separación, el estado debe garantizar que la situación del niño haya sido estudiada por un equipo multidisciplinar para asegurarse de que es la única opción que puede satisfacer el interés superior del niño, y en el P. 65 se indica que cuando la separación sea necesaria, los responsables velaran por que el menor mantenga los lazos y la relación con los padres y su familia, a menos que ello contravenga el interés superior del niño.

Dichos principios, como se revela de lo actuado en el expediente administrativo, han sido respetados, sin que puedan considerarse por lo expuesto infringidos.

SEXTO.-Al margen pues del expediente administrativo, en el que obran diversos informes de los técnicos de la Administración (equipo multidisciplinar), se ha practicado en los autos informe psicosocial ( Art. 348 LEC).

Del mismo conviene destacar; que a nivel social los recurrentes carecen de un proyecto de organización y planificación futura de las condiciones que podrían proporcionar a su nieto, no concretando las pautas de crianza de un niño de tan corta edad, basando su crianza especialmente en el hecho de que son familia y concretando los apoyos de los que pueden disponer en su nieta de 14 años. Carecen de recursos personales para poder afrontar el estrés derivado de la crianza de un niño de corta edad, que requiere de sus cuidadores aún mayores recursos y habilidades personales. No disponen actualmente de factores de protección de índole personal que pudieran ayudarles a sobrellevar de la mejor manera las demandas e interferencias en la vida del menor de su madre biológica, así como la de su padre biológico, actual pareja de la madre. Sacar al niño de un entorno familiar, social y afectivo al que se encuentra adaptado, que además es el único referente familiar del que dispone de recuerdos, y que soluciona de manera satisfactoria todas sus necesidades, supondría un elevado riesgo para el desarrollo y crecimiento de Serafin. En las circunstancias de sus abuelos maternos, al riesgo y sufrimiento que supondría para el niño sacarlo de su entorno familiar actual, rompiendo los vínculos ya establecidos con sus actuales figuras parentales, habría que añadir el riesgo derivado de la propia situación y actitudes de los abuelos maternos y de sus progenitores biológicos.

A nivel psicológico, los recurrentes no tienen alteraciones psicopatológicas, pero presentan como base para el cuidado del menor a la familia como concepto general, con independencia de las necesidades propias de aquel momento evolutivo o características de la familia.

Todo ello conlleva a la consideración que deben mantenerse en beneficio del menor las medidas acordadas por la Administración, incluidas la suspensión de las visitas, que serían igualmente perjudiciales, tal como igualmente se desprende del informe pericial, sin que en consecuencia exista infracción alguna de lo dispuesto en el D. 188/2005, pues la prioridad a la familia biológica ha sido estudiada y valorada atendiendo a todas las circunstancias anteriormente analizadas sin que, ya se ha indicado sea lo más conveniente para el menor.

Conviene recordar también en este apartado que las Sentencias del TS de 14-07-2015, 17-03-2016 y 10-03-2016, vienen a establecer que el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias, ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado, y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor, contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Igualmente, establecen que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del Art. 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad; y en cuanto a cómo debe ponderarse el interés del menor en estos casos dispone que '(...) para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ellas, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

Por todas las consideraciones expuestas unidas a las acertados razonamientos de la Sentencia apelada, procede la desestimación del recurso confirmando dicha resolución.

SÉPTIMO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por Dña. Apolonia y D. Pablo, contra la sentencia de fecha 8-04-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE ZARAGOZA en Oposición medidas en protección menores nº 217/2018 - 00, debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, sin hacer expresa declaración sobre las costas ocasionadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, en su caso, por Dña. Apolonia y D. Pablo, al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.