Sentencia CIVIL Nº 398/2019, Juzgados de lo Mercantil - Palmas de Gran Canaria (Las), Sección 1, Rec 50/2008 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

C/ Málaga nº2 (Torre 2 - Planta 8ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 65 48

Fax.: 928 42 97 37

Email.: mercanuno.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Concurso ordinario

Nº Procedimiento: 0000050/2008

No principal: Sección de calificación ( art.174.2 LC) - 07

NIG: 3501647120080023899

Materia: Voluntario

Resolución:Sentencia 000398/2019

Demandante: Servicios Alquileres De Maquinaria De Obra S.L.

Demandante: Promociones Urbanisticas De Lanzarote S.L.U.; Procurador: Maria Del Carmen Benitez Lopez

Demandado: Juan Alberto; Procurador: Maria Del Carmen Benitez Lopez

Administrador concursal: Pedro Antonio; Abogado: Pedro Antonio

Acreedor: Viforte Construcciones S.L.; Procurador: Silvia Marrero Aguiar

SENTENCIA

Magistrado-Juez: DON ALBERTO LÓPEZ VILLARRUBIA

Procedimiento: Concurso ordinario 0000050/2008

Demandantes: ADMINISTRACION CONCURSAL Y MINISTERIO FISCAL

Demandados: D./Dña. Juan Alberto, SERVICIOS ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L. y PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U.

Procurador: D./Dña. MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ

Abogado: D./Dña.ORLANDO BETANCOR MONTERO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de diciembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Auto de fecha 11 de noviembre de 2008 se declaró el concurso voluntario de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U. y SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L.

SEGUNDO.- Por Auto de fecha 11 de junio de 2018 se acordó la formación de la sección sexta del concurso.

TERCERO.- La administración concursal presentó en fecha 24 de octubre de 2018 informe razonado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de calificación, solicitando la calificación del concurso de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U. y SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L., como culpable.

CUARTO.- Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal, para que emitiera dictamen, lo que fue verificado mediante escrito de fecha 26 de diciembre de 2018.

QUINTO.- Por Providencia de fecha 14 de febrero de 2019 se dio audiencia a la deudora por plazo de diez días y se ordenó emplazar a todas las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices para que comparecieran en el plazo de cinco días si no lo habían hecho con anterioridad.

SEXTO.- La representación de Don Arcadio, persona afectada por la calificación culpable, formuló oposición a esta mediante escrito de fecha 11 de marzo de 2019.

SÉPTIMO.- Mediante Providencia de fecha 9 de mayo de 2019 se dejaron los autos vistos para sentencia al no considerarse necesaria la celebración de vista, quedando los autos en la mesa de S.Sª mediante Diligencia de Ordenación de fecha 11 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación del concurso de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U. y SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L. Presunción iuris et de iure. Incumplimiento sustancial del deber de llevar la contabilidad

La causa de calificación culpable del concurso objeto de enjuiciamiento viene referida a los supuestos en que el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación.

En este caso debe tenerse en cuenta que el informe de calificación de la administración concursal se limita a remitirse al informe de los artículos 74 y 75 LC, elaborado en fecha 3 de abril de 2012, en el que se constata la falta de aportación por parte del administrador de las concursadas de los libros contables requeridos por aquella.

Sin embargo, en el escrito de oposición se aporta como documento 1 un acuse de recibo firmado por el miembro de la administración concursal Don Candido en fecha 10 de enero de 2013, según el cual se declara recibido un pen drive conteniendo parte de la contabilidad de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U. correspondiente a los ejercicios 2004, 2005, 2006 y 2007; modelos fiscales; las cuentas anuales de 2008 a 2010; parte de la contabilidad de SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L; cuentas anuales de 2010, notificaciones relacionadas con el IBI e impresos y modelos fiscales del impuesto de sociedades de dicha concursada.

Asimismo, como documento 2 se acompaña un acuse de recibo firmado por el señor Candido a fecha 18 de marzo de 2013, según el cual se declara recibido un pen drive conteniendo el balance de situación de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U de 2009, 2010 y 2011 y, en relación con SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L., balance de situación de 2009, 2009 bis (sic), 2010 y 2011, cuenta de pérdidas y ganancias de esos ejercicios, borrador del libro diario 2009 y libro mayor 2009, entre otros documentos.

De los referidos documentos, no impugnados y cuya autenticidad no se cuestiona, debe deducirse que no ha habido incumplimiento sustancial del deber de llevar la contabilidad. Simplemente, esta no fue entregada a la administración concursal cuando correspondía, es decir, cuando estaba elaborando el informe: ya se ha dicho que este se elaboró el 3 de abril de 2012 y los acuses de recibo aportados son posteriores, cuando ya la documentación que contenían los pen drive no servía para los fines de analizar la contabilidad y la situación patrimonial y financiera de las sociedades concursadas que la Ley Concursal impone.

Al haberse remitido a un informe elaborado el 3 de abril de 2012, sin tener en cuenta hechos posteriores que se omiten, el informe de calificación adolece de falta de precisión en este punto, pues resulta claro que no puede hablarse de un incumplimiento sustancial del deber de llevar la contabilidad cuando, al menos de forma parcial, se han aportado a la administración concursal los libros contables.

En virtud de lo razonado, procede desestimar la solicitud de calificación culpable del concurso por la concurrencia de esta causa de culpabilidad.

SEGUNDO.- Calificación del concurso de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U. y SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L. Presunción iuris tantum. Incumplimiento del deber de colaboración.

Los argumentos expuestos en el anterior fundamento sirven para tener por acreditado el incumplimiento del deber de colaboración de las concursadas.

Efectivamente, ya se ha dicho que la información contable solicitada por la administración concursal se suministró, de forma parcial, meses después de haberse elaborado el informe, constatándose en este, sin prueba en contrario por parte de la persona afectada por la calificación, la falta de colaboración de esta.

De los documentos que se aportan con la oposición a la calificación cabe deducir que se colaboró con la administración concursal cuando ya no era necesario, pues era fundamental disponer de la contabilidad de las sociedades concursadas mucho antes de cuando se hizo. Téngase en cuenta que el concurso fue declarado el 11 de noviembre de 2008 y la administración concursal no presentó su informe hasta el 3 de abril de 2012, es decir, más de tres años después de la declaración del concurso. Cabe deducir, pues, que durante ese largo periodo de tiempo, en el que se incumplió con creces el plazo legal para emitir el informe, la administración concursal debió de estar requiriendo de forma continuada la documentación contable y de otro tipo al administrador de las concursadas, sin que tales requerimientos fueran atendidos.

Este hecho puede presumirse sin necesidad de que se aporten a la sección de calificación los requerimientos formulados por la administración concursal durante ese tiempo, pues de la propia oposición se deduce que no fue hasta el año 2013 cuando el administrador puso a disposición de aquella parte de la documentación requerida. Tampoco cabe oponer a esta conclusión los problemas que la concursada tuviera con su anterior asistencia letrada, que, alegados a estas alturas del concurso, parecen más bien una débil excusa.

Por tanto, debe considerarse acreditada la concurrencia de esta presunción legal de culpabilidad, lo que conduce a calificar el concurso de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U. y SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L. como culpable.

TERCERO.- Personas afectadas por la calificación culpable.

En este caso, corresponde tal consideración a Don Arcadio, en su condición de administrador único de las sociedades concursadas desde el 15 de septiembre de 1998, en el caso de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U., y desde su constitución, en el caso de SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L., hasta la apertura de la fase de liquidación del concurso el 29 de abril de 2016.

CUARTO.- Efectos de la declaración culpable del concurso.

En lo que respecta a los efectos que derivan de la calificación culpable del concurso con relación a las personas afectadas por la calificación, deben distinguirse, en primer lugar, los que derivan ipso iure de la misma y deben aplicarse en todo caso, que serían:

- la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona, si bien para fijar la duración de la inhabilitación se tienen en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio;

- la pérdida de sus derechos como acreedores concursales o de la masa;

a) Inhabilitación

La administración concursal solicita la inhabilitación por un periodo de cuatro años y el Ministerio Fiscal por un periodo de cinco. Dada la concurrencia de una sola causa de culpabilidad, no habiéndose acreditado la concurrencia de otras circunstancias que deban motivar una duración superior, se estima razonable la duración de cuatro años que pide la administración concursal. Por tanto, procede acordar la inhabilitación de Don Arcadio para administrar bienes ajenos por un periodo de cuatro años.

Asimismo, queda igualmente inhabilitado por dicho periodo para representar o administrar a cualquier persona.

b) Pérdida de derechos como acreedor

Se acuerda asimismo la pérdida de los derechos que Don Genaro tuviera como acreedor concursal o de la masa de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U. y SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L.

Por otro lado, existen otros dos pronunciamientos de la sentencia de culpabilidad que son necesarios, pero solo si se acredita la salida indebida de bienes o la existencia de daños y perjuicios:

- la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa;

- la indemnización de los daños y perjuicios causados

En el caso enjuiciado, no se realiza petición alguna por estos conceptos, por lo que ningún pronunciamiento debe hacerse.

QUINTO.- Responsabilidad por déficit concursal. Finalmente, la administración concursal solicita la condena a la cobertura del déficit concursal.

a) Régimen legal y jurisprudencia

El artículo 172 bis LC establece en el párrafo primero de su apartado primero que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Tras la reforma de este precepto por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresaria, se exige una relación de causalidad entre la causa de culpabilidad y la generación y agravación de la insolvencia, lo que va más allá de la 'justificación añadida' que exigía la jurisprudencia con la anterior redacción de la norma.

Puede citarse, por ejemplo, la STS 421/2015, de 22 de julio, Rec. 1701/2013:

'Jurisprudencia sobre los elementos caracterizadores de la responsabilidad por déficit . La jurisprudencia que interpretó el art. 172.3 LC , en su redacción originaria, desde la Sentencia num. 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en el caso que propició la Sentencia 29/2013, de 12 de febrero , en que la conducta que había justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit cumplía los presupuestos normativos del art. 164.1 LC , pues había generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador:

«Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC , y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC , la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos».'

Por tanto, debía huirse de un cierto automatismo en las condenas al déficit concursal, cuando no se justificaba suficientemente de acuerdo con lo expuesto Cfr. STS 597/2018, de 31 de octubre, ECLI:ES:TS:2018:3679.

Tras la reforma, nos encontramos, pues, con una responsabilidad de naturaleza resarcitoria STS, Pleno, 772/2014, de 12 de enero de 2015, ECLI:ES:TS:2015:256,

La primera sentencia que se pronuncia sobre la condena al déficit tras la reforma es la STS 279/2019, de 22 de mayo ( ECLI:ES:TS:2019:1633 ). De acuerdo con esta sentencia, bajo el actual art. 172 bis.1 LC , la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

La justificación de la referida incidencia supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Así, la Sentencia estima el recurso de casación y niega la condena al déficit, entendiendo que en el informe de la administración concursal se hacía una '(a)firmación excesivamente genérica, una mera suposición empleada como argumento retórico, vacía de una mínima concreción. Indistintamente, se aduce que las irregularidades contables retrasaron la adopción de la decisión de pedir el concurso o de instar la disolución, sin concretar nada más. No se indica cuándo presumiblemente se encontraba la sociedad en estado de insolvencia, por cuánto tiempo presumiblemente se retrasó la solicitud de concurso, ni, lo que es más importante, cómo se incrementó desde entonces el endeudamiento'.

b) Alegaciones de la administración concursal

El informe de la administración concursal resulta extremadamente escueto, a pesar de reconocerse que la reforma impone la acreditación de una relación de causalidad entre la conducta que determina la culpabilidad del concurso y la condena a pagar el déficit concursal.

Así, se limita a afirmar que la ausencia de contabilidad unido a la falta de colaboración con la administración concursal, se transforma en un elemento determinante y esencial en el agravamiento de las insolvencias de la concursada. La administración concursal añade que no puede determinar el nivel exacto de agravación de dicha insolvencia, pero entiende que, justamente la conducta y la irresponsabilidad del administrador social impiden determinar dicha cifra.

c) Decisión del tribunal

A la vista de las alegaciones que expone la administración concursal sobre la responsabilidad por déficit, que el Ministerio Fiscal no solicita, y de la jurisprudencia expuesta, debe constatarse la falta de una argumentación que permita fundamentar una condena como la que se pide.

Como puede observarse, no cabe ligar la conducta consistente en el incumplimiento del deber de colaboración con una agravación de la insolvencia.

En el informe de la administración concursal relativo a SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L., se constata que la causa del estado en que se encontraba la sociedad ha sido motivada por una total falta de actividad durante el último periodo de ejercicio anterior a la declaración de concurso, es decir, el ejercicio 2008.

Por tanto, al menos con respecto a esta sociedad, no cabe entender que el incumplimiento del deber de colaboración haya contribuido a agravar la insolvencia de aquella, si ya carecía totalmente de actividad con anterioridad a la declaración de concurso.

Con respecto a PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U., en el informe de la administración concursal no se puede decir nada sobre las causas de la insolvencia por falta de documentación, pero de la solicitud de concurso se advierte que, a 31 de agosto de 2008, la insolvencia de la sociedad le ocasionaba serias dificultades para continuar su actividad, de lo que cabe deducir que, a fecha de declaración del concurso en noviembre de ese año, la sociedad carecía asimismo de toda actividad, como así se expresa en escrito de oposición a la calificación culpable.

Por tanto, concluimos que la conducta que ha dado lugar a la calificación culpable del concurso, el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal por falta de aportación de la documentación contable para elaborar el informe, no ha podido contribuir a agravar la insolvencia de las sociedades concursadas, habida cuenta la evidente situación de insolvencia en que se encontraban con anterioridad a la declaración de concurso y la ausencia de actividad empresarial de aquellas.

En conclusión, no procede condenar al pago del déficit concursal, dados los términos genéricos en que se expresa el informe de la administración concursal.

SEXTO.- Costas. La estimación parcial de la demanda implica que no se haga condena en costas a ninguna de las partes, debiendo éstas abonar las causadas a su instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC, al que se remite el artículo 196.2 LC.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de calificación culpable del concurso de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U. y SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L. , y acuerdo:

a) Declarar el concurso de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U. y SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L. como culpable, con base en el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal.

b) Determinar como persona afectada por la calificación del concurso a Don Arcadio.

c) Inhabilitar a Don Arcadio por el plazo de CUATRO AÑOS desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales;

d) La pérdida de los derechos que Don Genaro tuviera como acreedor concursal o de la masa de PROMOCIONES URBANISTICAS DE LANZAROTE S.L.U. y SERVICIOS Y ALQUILERES DE MAQUINARIA DE OBRA S.L.

e) No hacer expresa imposición de las costas causadas en este incidente.

Una vez firme esta sentencia o el pronunciamiento sobre inhabilitación, líbrese exhorto al Registro Civil donde consta inscrito el nacimiento de Don Arcadio, acompañando testimonio de esta resolución, para la práctica de los asientos que correspondan ( art. 178 RRC ).

Una vez firme esta sentencia, líbrese exhorto al Registro Mercantil donde constan inscritas las mercantiles concursadas, acompañando testimonio de esta resolución, para la práctica del asiento que corresponda ( art. 320.1 e] RRM ).

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Las Palmas mediante escrito que se presentará en este Juzgado dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación ( artículos 172.4 LC y 458.1 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA Magistrado Juez