Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00398/2021
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
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Teléfono:985968737 Fax:985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G.33044 42 1 2019 0013827
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2021
Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001219 /2019
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado:
Recurrido: Humberto, Benita
Procurador: EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON, EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON
Abogado: ,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 453/21
NÚMERO 398
En OVIEDO, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, D. Javier Alonso Alonso y Dª. María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 453/2021,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1219/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Oviedo, promovido por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, contra D. Humberto y Dª Benita, demandantes en primera instancia, siendo Ponente la Sra. Magistrada- Juez Dª Mª Paloma Martínez Cimadevilla.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Oviedo se dictó Sentencia de fecha 1 de junio de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:'Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por DON Humberto y DOÑA Benita contra 'BANCO SANTANDER, S.A.'(antes 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.') y, en su virtud,
1). Declaro la nulidad absoluta del contrato otorgado por las partes mediante la orden de valores de fecha 22 de Noviembre de 2010, lo que se hace extensivo al canje por acciones anotado en la cuenta de valores en fecha 25 de Junio de 2012.
2). Condeno al Banco a restituir a los actores la suma invertida de veintidós mil euros (22.000 €), cantidad que devengará desde la fecha de cargo en cuenta y hasta hoy, el interés legal del dinero; y desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos. No ha lugar a condenar a la entidad financiera a hacerse cargo de las acciones en que se convirtieron los bonos al haber dejado de existir.
3). Los demandantes deberán reintegrar al Banco todos los 'cupones' o rendimientos periódicos recibidos tanto de los bonos como de las acciones en que se convirtieron, más los intereses legales a contar desde las respectivas fechas de cobro y hasta hoy; desde hoy y hasta el completo pago, dicho interés será el legal incrementado en dos puntos.
4). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad. Llévese el original al protocolo de sentencias dejando testimonio bastante en las actuaciones. Notifíquese la presente resolución judicial a los litigantes haciéndoles saber que no es firme y que contra ella pueden formular, en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el día siguiente al de su notificación, recurso de apelación ...'.
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal del BANCO DE SANTANDER S.A. recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria.
TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial, sustanciándose el recurso mediante la deliberación y fallo el día 26 de octubre de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia aquí recurrida contiene el fallo referido en los antecedentes, dictándose la presente sentencia al amparo del artículo 455.2.2º de la LEC y demás normativa concordante.
SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega:
i Incorrecta estimación de la acción de nulidad radical
ii (ii) Para el caso de que se estime el anterior motivo de apelación, esta parte considera que tampoco puede prosperar la acción subsidiaria de nulidad relativa por vicio en el consentimiento. Ello porque, más allá de que no hubo un déficit de información que viciase el consentimiento de los demandantes, resulta que han transcurrido los 4 años desde el vencimiento del contrato que dispone la jurisprudencia más reciente para ejercitar esta acción. Por ende, la acción se halla caducada y se ha de desestimar.
iii (iii) Para el caso de que se estime el anterior motivo de apelación, la acción de resolución debe ser desestimada, por cuanto la más asentada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y de nuestras Audiencias Provinciales, ha dictaminado que un supuesto como el de autos, esta deviene improcedente.
La apelada se opone al recurso por los motivos que se detallan en su escrito, que se dan aquí por reproducidos.
TERCERO.- De la prueba practicada y del resto de las actuaciones, se desprenden una serie de hechos acreditados y relevantes para la resolución de la presente controversia: 1)los apelados suscribieron 22 bonos POPULAR CAPITAL, 8% E/2010' en fecha 22 de noviembre del 2010, por un importe de22.000 euros- hecho no controvertido-; 2) dichos Bonos Subordinados, fueron objeto de canje por 11.340 acciones del Banco Popularen fecha de 25 de junio del 2012-dato no controvertido-; 3)el valor de tales acciones a dicha fecha ascendía a 22.068,774 euros,siendo el precio de conversión la media aritmética de los precios de cierre de la acción de BANCO POPULAR en el mercado continuo de los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de conversión ( del 11 al 15 de junio de 2012, ambos inclusive). No obstante, les indicamos que según hecho relevante comunicado a CNMV con fecha 12 de abril de 2012, el precio mínimo de referencia de las acciones BANCO POPULAR a efectos de la conversión ha quedado establecido en 1,9461 euros por acción- según el documento nº 3 adjunto a la demanda-; 4)durante la tenencia de estos productos, los actores percibieron 2.647.18 eurosen rendimientos brutos - hecho no controvertido-; 5)no consta que el Banco Popular hiciera a los actores el test o evaluación de idoneidad, ni el test de conveniencia según las exigencias de la normativa MIFID - según reseña la sentencia recurrida y según se desprende del examen de la documental aportada -.
CUARTO.-La sentencia recurrida estima la demanda al apreciar la concurrencia de nulidad absoluta de pleno derecho por vulneración de la normativa sectorial imperativa sobre transparencia e información en la comercialización de los productos financieros - fundamento jurídico V de dicha resolución-; contra esta decisión se alza la apelante, argumentando que esa falta, de existir, nunca ampararía una nulidad radical sino una anulabilidad por error vicio en el consentimiento.
La sentencia al tiempo excluye de ese pronunciamiento principal de nulidad absoluta la adquisición de acciones en las ampliaciones de capital de 2012 y de 2016, al no vincularlas a la invalidez de la adquisición de los bonos, remitiendo a los apelados a fundamentar esas pretensiones en hechos y circunstancias diferentes, pronunciamiento del que nada se dice por los apelados, sin que esta Sala tenga nada más que añadir.
Debe estimarse el primer motivo de apelación, habiendo sido resuelta tal cuestión por la Jurisprudencia vigente, seguida por esta Sala, siendo ejemplo la siguiente sentencia que, en lo aquí interesa, se transcribe ' En la demanda se ejercitan también las acciones de nulidad de pleno derecho y la de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de los arts. 1101 y concordantes del Código Civil, en las que no incide ese plazo de cuatro años. La de resolución del contrato se abandonó en la audiencia previa.La primera, que atiende a la infracción del deber de información y de la normativa que lo establece, debe rechazarse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que viene preconizando que el incumplimiento de esos deberes legales de información puede provocar un error vicio, pero no conlleva por si sola la nulidad de pleno derecho del contrato (así, sentencias de 20 de enero de 2014 , 30 de junio de 2015 , 13 de enero , 8 de junio y 11 de julio de 2017 ). ...'- SAP, Asturias, Sección IV, nº 350/2018 de fecha 23 de junio de 2018 -.
También se ha pronunciado en fechas recientes en igual sentido en un caso equivalente al presente esta Audiencia de Asturias, en concreto la Sección VII, en la siguiente sentencia que, en lo que aquí interesa, se transcribe 'PRIMERO. A la hora de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que estima la acción de nulidad absolutaen la adquisición de participaciones preferentesdel Banco Popular, hoy Banco de Santander , por importe de 12.000 euros, llevada a cabo el 19 de diciembre de 2002, producto que fue canjeado voluntariamente por bonos subordinados convertibles en accionesel 22 de marzo de 2012, lo que se ejecutó el 4 de abril de ese año, y canjeadas posteriormente aquellos por accionesde dicho Banco el 17 de octubre de 2012, deben analizarse las excepciones interpuestas por la demandada, singularmente las que se refieren a la caducidad de la acción entablada de nulidad y la afectación de la responsabilidad que se propugna subsidiariamente en el conjunto de acciones ejercitadas, a las consecuencias de la Ley 11/2015.SEGUNDO. Tanto la demanda como la sentencia parten de que nos hallamos ante una nulidad absoluta por falta de consentimiento (error obstativo in negotio), en la inicial adquisición de participaciones preferentes, como en al sucesivas transformaciones de aquel negocio inicial, así como se añade por la actora en la demanda, el incumplimiento de normativa imperativa que obliga a entender incurso en el artículo 6-2 del CClos sucesivos contratos celebrados entre las partes. El recurso debe estimarse en este punto, pues pese al alegato de la parte, toda la exposición de hechos tanto en la demanda como en la sentencia aluden a defectos u omisiones en la información que han construido deficientemente la voluntad del contratante pero no determinan la absoluta ausencia d consentimiento, pues en todos los casos los perjudicados deciden la ejecución de los contratos, pero su voluntad afectada por una defectuosa o errónea consideración sobre determinadas características y riesgos del producto contratado, susceptibles de causarle perjuicios, y es este el sentido de una constante jurisprudencia que ha analizado el error en esta clase de productos partiendo de que afecta a la voluntad ( error vicio), sin que sea equiparable a la falta absoluta del consentimiento, de manera que prive al negocio de los requisitos del artículo 1.261CC, y susceptible, por tanto, de ser tutelado mediante la acción de anulabilidad, no a través de la nulidad absoluta( sentencias de TS 20 de diciembre de 2016 , 4 de abril de 2019 24 junio de 2020 etc.); acción sujeta en fin al plazo de caducidad de 4 años, como indican entre otras dichas resoluciones, y no susceptible de prescripción, tal y como pretende la actora en la demanda. Dicho esto, no es de recibo , para eludir la aplicación del inexorable plazo de caducidad, el alegato de que nos hallamos ante una nulidad por vulneración de normas imperativas entre las que cita la normativa tuitiva de los consumidores y la LMVV y la normativa MIFID , pues tampoco nos encontramos ante un negocio intrínsecamente contrario a norma o precepto imperativo alguno, con independencia de que la información que ha dado lugar a que el consumidor decida perfeccionarlo sea insuficiente, incompleta o en ella se hayan omitido deberes específicos de asesoramiento impuestos al oferente tanto por la legislación interna como por la comunitaria, que se traducen, bien en la existencia de un consentimiento viciado sujeto a la acción de anulabilidad, bien en una hipotética responsabilidad contractual debido a incurrir en negligencia en la labor de asesoramiento que es objeto de las acciones subsidiariamente interesadas, pero no se traduce en la nulidad de pleno derecho del producto contratado en el 2002 , ni en sus sucesivas conversiones. ...'- SAP, Asturias, Sección VII, nº 388/2020 de fecha 23 de octubre de 2020 -
Lo expuesto trasladado al caso supone que, al margen de haberse o no proporcionado información precontractual suficiente a los apelados, incumpliendo normativa MIFID, no ejecutando test de idoneidad...tal falta no ampara el éxito de la acción de nulidad de pleno derecho, por no hallarnos ante una nulidad absoluta y radical, sino que, en su caso, puede permitir el éxito de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, cuestión que, de seguido, se aborda.
QUINTO.- En relación a la concurrencia de error vicio en el consentimiento, la apelante refiere que la acción como tal está caducada. Es esta misma afirmación la que reconoce la sentencia recurrida, que declara '... En lo que respecta a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de error, ejercitada subsidiariamente, ha de ser estimada. Los cuatro años señalados en el Art. 1301CChan de computarse desde la consumación del contrato, lo que, en los contratos como el presente, de cumplimiento continuado en el tiempo, acontece cuando cada parte ha terminado de cumplir las prestaciones que le conciernen, según la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 27.3.89 y 11.6.03 . Por tanto, el inicio del cómputo no debe residenciarse en la fecha de la ejecución de la orden de compra sino en la fecha en que los bonos fueron canjeados por acciones, momento en que quedó concluido el contrato y que está datado el día 25.6.12, según es de ver en el extracto de la cuenta de valores (doc. nº 9 acompañado al escrito rector). La demanda se presentó el día 25.11.19, de modo que está claro que el plazo de caducidad de 4 años estaba vencido. ...'.Con este pronunciamiento de la sentencia la Sala muestra total conformidad, ya que reiteradamente se ha resuelto que el plazo de cuatro años debe computarse en casos como el presente a partir del momento en el que el contrato se consumió, aquí momento de canje de bonos por acciones. En este sentido la STS, Sala de lo Civil, nº 337/2020 de 22 de junio ,que declara '... 1.-La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica. ...'.
SEXTO.- Por último, es necesario examinar si debe prosperar o no la petición subsidiaria última de la demanda, dado que se han desestimado las dos primeras. Tal suplico es del siguiente tenor literal '...Subsidiariamente, para el caso de no entenderse procedente ni la nulidad ni la anulabilidad de la suscripción reseñada, se declare la resolución de la misma, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información conresarcimiento de dañosy abono de intereses, que se concreta en la devolución a la parte actora de 25.768,83 euros'.
La parte apelante argumenta respecto a esta petición que no cabe hablar de indemnización al tratarse de un incumplimiento precontractual, como es el deber de información previo a la formalización del contrato, tal y como ha venido declarando el Tribunal Supremo.
Esta Sala, en relación a esta cuestión de la posible indemnización por daños y perjuicios ante el incumplimiento contractual de una de las partes, ha dicho '...si bien el Tribunal Supremo ha negado que el incumplimiento del deber de información pueda tener alcance resolutorio, ha admitido (véanse sentencias de 26 de noviembre de 2016 y 13 de septiembre de 2017 y las que en ellas se citan), que sí constituye título jurídico de imputación de responsabilidad por los daños sufridos por los clientes, que puede justificar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de tales deberes. Debe pues examinarse si en este caso se han observado o no tales obligaciones y, en su caso, cual sea el daño que ha de ser objeto de resarcimiento. CUARTO.-Comparte plenamente esta Sala y hace suyos los atinados razonamientos que se contienen en el fundamento tercero de la resolución apelada acerca de la naturaleza y características de esta clase de obligaciones, alcance del deber de información que ha de proporcionar la entidad bancaria al cliente y carga de la prueba de ese deber de información. Los argumentos sobre estos aspectos son, por otra parte, coincidentes con los que ha venido manteniendo esta Audiencia en múltiples resoluciones dictadas con relación a esta clase de productos financieros. El Tribunal Supremo ha sentado una doctrina uniforme en esta materia, de la que cabe extraer las siguientes pautas, sintetizadas en la sentencia de esta Sección de 11 de abril del año en curso siguiendo a la del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 : 1º) Estos productos han sido calificados reiteradamente de complejos y de riesgo, sujetos a la normativa del mercado de valores. 2º) Tanto esta normativa como las exigencias que impone el principio de la buena fe en la contratación ( artículo 1258 del Código Civil) obligan a las empresas que operan en el mercadode esta clase de productos financieros a unos estándares muy altos en la información que deben proporcionar a los clientes minoristas no cualificados, que ha de ser comprensiva de los detalles relativos al riesgo que se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, en tanto tienen el carácter de aspectos esenciales de la contratación. Esa información ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente, así como anterior a la celebración del contrato a fin de que el consentimiento pueda formarse adecuadamente. 3ª) El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. La mera lectura del documento resulta insuficiente. Es preciso un plus, una actividad del Banco para explicar con claridad los concretos riesgos en que puede incurrir el cliente. No basta con que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información sino que es necesario que se materialice. Existe una obligación activa por parte del Banco, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual. 4ª) La observancia de ese deber de información incumbe acreditarla a quien sostiene que efectivamente lo cumplió; de lo contrario, se pondría a cargo de quien reclama la prueba de un hecho negativo ( art. 217LEC). Y 5ª) El incumplimiento del deber de información al cliente no profesional ni cualificado permite presumir que éste carecía del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos que le eran inherentes. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , ya citada en la apelada, analizó un producto igual al aquí enjuiciado, recordando los criterios a los que se acaba de hacer mención. Y destacando expresamente que en estas obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones, el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, no tanto en la obligatoria conversión en acciones como en el desconocimiento de las condiciones de determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. El riesgo en esta clase de contratos, sigue diciendo, dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. De ahí que el 'quid' de la información, continúa, deba centrarse en que al cliente le ha de quedar claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que su valor podrá ser inferior. Es decir, el Banco ha de informar cumplidamente de las condiciones en que se va a producir el canje en acciones y los riesgos que comporta. Doctrina plenamente aplicable al caso aquí enjuiciado dado que la mecánica operativa de los bonos litigiosos es la misma que la indicada. La prueba practicada en autos revela un patente incumplimiento por parte del Banco de ese deber de informar. De hecho, ni siquiera se aporta documentación escrita suscrita por la actora donde consten, en una u otra forma, los riesgos de pérdida patrimonial que comportaba adquirir este producto. Quien intervino por el Banco, llamado a declarar como testigo, insistió una y otra vez en no recordar lo sucedido, y pareció más bien centrar el riesgo en la decisión que luego tomara el cliente de conservar o vender las acciones que recibiera, pues sólo en este caso, dijo, cabría considerar que hubiera existido un perjuicio, cuando la realidad es que el quebranto patrimonial se generaba a la fecha del canje, al recibir el cliente un contravalor inferior al que había desembolsado. En modo alguno se ha acreditado el cumplimiento del deber de información y menos que esta hubiera sido clara, correcta, precisa y suficiente. El que la demandante hubiera suscrito un año antes otros bonos de la propia demandada nada añade, pues se ha declarado la nulidad de esa operación por la concurrencia de error como vicio del consentimiento, propiciado por ese mismo déficit de información, más acentuado si cabe en el presente caso. QUINTO.- Una vez probado el incumplimiento del Banco como generador de la obligación de resarcir, resta por examinar la existencia del daño causado y su alcance.Debe observarse que ya no es de aplicación aquí lo establecido en el art. 1303CCpara los casos de nulidad, que obligaría a la restitución recíproca de las prestaciones: devolución del capital por el Banco, y de las acciones y rendimientos obtenidos por el cliente. Lo que ha de examinarse aquí es el quebrando sufrido por la actora, los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la negligente conducta seguida por la otra parte. En este sentido es claro que habiendo invertido un capital de 37.000€ y recibido en acciones a su vencimiento 35.703,10€ (folios 303 vuelto y 375), existe una pérdida por la diferencia, 1.296,90€. Cuestión distinta es que las acciones hubieran sufrido posteriormente una disminución de valor considerable.En el momento del vencimiento, al recibir la demandante esas acciones, era libre de actuar en la forma que decidiera, bien conservándolas, bien enajenándolas antes o después. Las ulteriores oscilaciones no guardan ya relación de causa a efecto con aquel incumplimiento del Banco, que carecía de facultades para actuar en uno u otro sentido, una vez vencido el contrato y realizada la prestación a su cargo. Ahora bien, también quedó acreditado que durante la vigencia del contrato la demandante percibió en concepto de rendimientos un total de 3.576,73€(hecho previo de la contestación en relación con el documento nº 6 acompañado a la misma). La jurisprudencia más reciente ( sentencias de 30 de diciembre de 2014 , 16 de noviembre de 2017 , 14 de febrero y 20 dede septiembre de 2018) ha venido insistiendo, respecto de estas acciones de incumplimiento referidas a productos bancarios similares, que para determinar el alcance del daño, el menoscabo patrimonial real sufrido por el perjudicado, debe computarse también la ganancia obtenida por éste derivada de la misma causa negocial. Sólo así, minorando las pérdidas con los beneficios habidos podrá conocerse el perjuicio que realmente tuvo quien reclama. Dado queen este caso esos rendimientos superan ampliamente la disminución del capital, incluso aunque esta cifra se actualice con el interés legal desde la fecha en que se produjo esa minoración por cuanto debe calificarse de deuda de valor derivada de su carácter resarcitorio (así, sentencias del TS de 3 de abril de 2006 , 5 de julio de 2013 , 3 de diciembre de 2014 y 4 de marzo de 2015 ), la solución final habrá de ser la de que no cabe apreciar en este caso la existencia de daño, lo que habrá de conducir a la desestimación de la demanda...'.- SAP, Asturias, Sección IV, nº 350/2018 de fecha 23 de junio de 2018 -.
No parece discutible que en el momento de la contratación de los bonos la entidad bancaria no prestó toda la información precontractual necesaria a la que estaba obligada. De hecho, en la sentencia recurrida se alude tanto a la inexistencia de contrato MIFID, test de conveniencia o test de idoneidad, a la inexistencia también de documento que acredite por parte del Banco de haber entregado documentación informativa con antelación suficiente, haciendo hincapié en que el resumen explicativo ni siquiera está firmado. El apelante se defiende argumentando que es improcedente la acción de daños y perjuicios derivada del artículo 1.101 del Cc,pero sin cuestionar en todo el texto del recurso los datos que al respecto refleja la sentencia recurrida sobre esa falta de información precontractual. En todo caso, en la contestación a la demanda, la aquí apelante refiere '... mi representada no llevó a cabo función alguna de asesoramiento financiero o gestión de carteras en favor de la parte actora, centrándose la intervención del banco única y exclusivamente en intermediar en la adquisición de los productos contratados por el mismo, siendo la función de mi mandante la de mero intermediador/comercializador...', incidiendo en que solo se trataba de simples actividades de comercialización. Y, acerca de la documentación relacionada con la contratación en cuestión, refiere que solo aporta'Orden de suscripción de 22 de noviembre del 2010 de Bonos Subordinados ''BO. POPULAR CAPITAL - 8% E/2010' por importe de 22.000 euros y Tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado 'Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2010 - de Banco Popular Español, S.A.', donde se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación', sin que por otra parte obre algún documento a mayores que traslade la impresión de que previo a la adquisición de los bonos, los apelados fueron cumplidamente informados de todos los extremos necesarios, así que se da por probada esa actuación negligente de la entidad bancaria en la oferta de los bonos, asumiendo la Sala los argumentos y la doctrina relacionados en la sentencia recurrida.
Se comprueba también que existe discrepancia en relación al valor de las acciones por las que los bonos fueron canjeados en junio de 2012, así los apelados refieren en la demanda que el valor nominalde esas 11.340 acciones es de 1.134 euros, mientras que el banco defiende que el valor es de 21.228,88 euros.Comprobado el documento nº 3 aportado con la demanda rectora del pleito, emitido por el propio BANCO POPULAR en su momento, el precio de conversión es la media aritmética de los precios de cierre de la acción de BANCO POPULAR en el mercado continuo de los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha de conversión ( del 11 al 15 de junio de 2012, ambos inclusive). No obstante, les indicamos que según hecho relevante comunicado a CNMV con fecha 12 de abril de 2012, el precio mínimo de referencia de las acciones BANCO POPULAR a efectos de la conversión ha quedado establecido en 1,9461 euros por acción.
Según tal documento, el precio de las acciones en el momento de la conversión era de 22.068,774 euros, pero hay que estar a la cifra que ofrece el banco (en observación del principio dispositivo) de 21.228,88 eurosy tener en cuenta también la cantidad de intereses que los apelados percibieron a cuenta de los bonos canjeables, que se cifran en 2.647,18 euros brutos,cantidad no discutida, de modo que los apelados no sufrieron pérdida alguna, sin que sea ya reclamable la devaluación del precio de las acciones, algo intrínseco al propio concepto de producto financiero de riesgo que estas son.
SÉPTIMO.- A pesar de la estimación del recurso, que implica a su vez la desestimación de la demanda, no hay pronunciamiento de condena en costas en ninguna de las dos instancias, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, valorando las circunstancias concurrentes en este supuesto.
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:
Fallo
ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. frente a la sentencia dictada el 10 de mayo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1219/2019 , revocando la sentencia recurrida, declarando la DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la demanda interpuesta en la instancia por la representación procesal de D. Humberto y Dª Benita.
Las costas se resuelven en el sentido indicado en el fundamento jurídico séptimo.
Reintégrese el depósito constituido para recurrir a la parte.
Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
