Sentencia CIVIL Nº 398/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 831/2021 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2020/0008859

Recurso de Apelación 831/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 962/2020

APELANTE:BANCO SANTANDER

PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

APELADO:D./Dña. Agapito

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JOSE AGUDO RUIZ

SENTENCIA Nº 398/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRON

Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contractual, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles , seguidos entre partes, de una, como apelante BANCO SANTANDER SA representado por el Sr. Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida y de otra, como apelado D. Agapito representado por el Sr. Procurador D. Francisco José Agudo Ruiz, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario .

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, en fecha21 de mayo de 2021, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO:Que estimando, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurad Francisco José Agudo Ruiz, en nombre y representación de DON Agapito, contra BANCO SANTANDER, S.A:

1. SE ANULA por vicio en el consentimiento producido por error, las

Suscripciones de acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2016 por importe de SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS -7.588,75 €-, s.e.u.o., y, en su virtud,

2. SE DECLARA la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto, Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles - Procedimiento Ordinario 962/2020 47 de 49 3. SE CONDENA a 'Banco Santander, S.A.' a abonar a la parte demandante el importe total invertido en dicha ampliación de capital SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS -7.588,75 €-, s.e.u.o., más los intereses legales que devenguen dichas cantidades desde la fecha de pago hasta la Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos porrazón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

5. SE DECLARA la responsabilidad de 'Banco Santander, S.A.' por

Incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

6. SE CONDENA a 'Banco Santander, S.A.' a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en acciones y derechos del 'Banco Popular Español, S.A.' en el mercado secundario; DIECINUEVE MIL OCHO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS -19.008,52 €-, s.e.u.o., deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

7. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada (5 de junio de 2.019) y hasta la fecha de la Sentencia.

8. En todos los casos, desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.

9. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de octubre de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar el error en la valoración de la prueba. Ni las cuentas anuales de Banco Popular, ni las cuentas anuales de 2016 contenían irregularidades. El Banco si reflejó la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas anuales de los últimos años y si cumplió con los deberes de información que le eran exigibles. En segundo lugar entiende que concurre error en la valoración de la prueba, por haber ausencia de error en el consentimiento de la parte apelada. Sigue manifestando que también habría error en la valoración de la prueba, puesto que no concurrirían los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto e informes financieros semestrales y anuales, mencionando a tal efecto el contenido de la Ley 11/15, que conllevaría la falta de legitimación pasiva de Banco Santander en este caso. Y acaba solicitando la revocación de la Sentencia de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se desestime la demanda en su día interpuesta por la parte actora, todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora hoy apelada, así como las de esta alzada que se devenguen en caso de oponerse.

TERCERO.- En orden a las manifestaciones de la parte apelante, debe estimarse en primer lugar, sobre la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, relativa a las acciones adquiridas en la ampliación de capital de 2012, que, esta Sección 18 ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, respecto de la cual, independientemente de la estimación de que las acciones interpuestas por dichas compras habrían caducado, no puede sino estimarse su inviabilidad. Así, no existe análisis de los datos del folleto de la ampliación de capital de 2012, y no han sido objeto de análisis siquiera por la actora, en el sentido de las explicitar las circunstancias que rodearon al Banco Popular en la ampliación de capital de 2012, no analizándose aspectos concretos de la situación financiera de la entidad, ni aspectos contables, como sí se hace con la ampliación de capital de 2016. Por ello, no se dice cuáles han sido los errores, ni cuales han sido las informaciones falsas o simplemente cuáles han sido las informaciones omitidas que hubieran determinado precisamente que se hubiesen adquirido los títulos. No se acredita así, la relación de causalidad precisa, pues no hay ninguna evidencia de que supuestas informaciones segadas omitidas o falseadas hubiesen sido el determinante de acudir al mercado para adquirir las acciones cuya pérdida se pretende sea indemnizada. En consecuencia, no habiéndose acreditado que la información ofrecida por Banco Popular con ocasión de la ampliación de 2012, respecto a su situación financiera fuera inveraz, no procedería el reconocer la responsabilidad de la parte demandada, puesto que esta solo derivaría de una incorrecta información

en el momento de la adquisición, que no se acredita. Procediendo en consecuencia ya, la estimación del recurso en este punto relativa a la adquisición de acciones en el año 2012, estimación que al ser aplicables los mismos razonamientos ha de hacerse extensiva al motivo de recurso atinente a la petición de indemnización por daños y perjuicios, al no poderse apreciar, perjuicio alguno que sustente la acción ejercitada a tenor del artículo 1.101 del CC, máxime cuando el incumplimiento en su caso de la entidad bancaria, habría sido precontractual, por lo que no resultaría de aplicación siquiera dicho precepto legal.

Alega la recurrente también la pertinencia de acoger en este punto la acción ejercitada en base al artículo 124 del TRLMV. Y a este respecto, en modo alguno puede acogerse la alegación de la parte apelante relativa al hecho de que estime probado que a fecha de la compra de las acciones en la ampliación de 2012, la situación del Banco incurriera en los incumplimientos que contempla el artículo 124 del TRLMV. Así la Jurisprudencia ha venido recogiendo, y entre otras esta Sección ha estimado sobre la situación de Banco Popular en 2012, que, : 'Entrando con ello en el conocimiento de las acciones ejercitadas por la parte actora y hoy apelante, en concreto en relación a las acciones compradas en 2012 en virtud de la normativa de la Ley de Mercado de Valores, y en relación a las acciones compradas en 2016 por vicio en el consentimiento, ha de señalarse que ambas cuestiones han sido reiteradamente examinadas por esta Sección. En lo relativo a la compra de acciones llevada a efecto en el año 2012, concretamente en fechas de 25 de Junio y en fecha de 5 de Diciembre del mismo año, esta Sección 18, independientemente de la estimación de que las acciones interpuestas por dichas compras habrían caducado, no puede sino estimarse su inviabilidad. Así, no existe análisis de los datos del folleto de la ampliación de capital de 2012, y no han sido objeto de análisis siquiera por la actora, en el sentido de las explicitar las circunstancias que rodearon al Banco Popular en la ampliación de capital de 2012, no analizándose aspectos concretos de la situación financiera de la entidad, ni aspectos contables, como sí se hace con la ampliación de capital de 2016. Por ello, no se dice cuáles han sido los errores, ni cuales han sido las informaciones falsas o simplemente cuáles han sido las informaciones omitidas que hubieran determinado precisamente que se hubiesen adquirido los títulos. No se acredita así, la relación de causalidad precisa, pues no hay ninguna evidencia de que supuestas informaciones segadas omitidas o falseadas hubiesen sido el determinante de acudir al mercado para adquirir las acciones cuya pérdida se pretende sea indemnizada. En consecuencia, no habiéndose acreditado que la información ofrecida por Banco Popular con ocasión de la ampliación de 2012, respecto a su situación financiera fuera inveraz, no procedería el reconocer la responsabilidad de la parte demandada, puesto que esta solo derivaría de una incorrecta información en el momento de la adquisición, que no se acredita. Procediendo

en consecuencia la desestimación del recurso en este punto relativa a la adquisición de acciones en el año 2012'.

Con lo expuesto resulta evidente, que en modo alguno el informe aportado por la apelante, podría ser bastante para desdecir, la virtualidad y adecuación del Informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio y el informe de auditoría de las cuentas anuales que señalan los artículos 118 y 119 en relación con la acción ejercitada del artículo 124 del TRLMV. Máxime cuando se precisaría que se concretara que la información que supuestamente es errónea e incluso falaz como alega el apelante, este en dicho documentos. No consta en cual de tales documentos se basó o fundó el actor y recurrente para invertir, ni consta ha de reiterarse que tales documentos fueran erróneos. No siendo desde luego bastante y suficiente como se pretende por el actor y recurrente, el alegar que el Banco ya estaba mal en 2012, y que aparentaba estar bien, puesto que lo que debió acreditar es que compró en base a la información dada por alguno de los documentos mencionados y que dicha información era al menos errónea.

En el caso objeto de autos, la actora compró las acciones en la aplicación de capital de 2012, por ello hubo de probar que la información financiera al menos inexacta que debió sustentar en dicho momento la compra de los mencionados títulos, constaba en el informe financiero anual o en el informe de auditoría de las cuentas anuales o en el informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio anterior a la adquisición, si hubiera estado vigente esa ley, es decir, los del año 2011. En conclusión no puede estimarse la concurrencia de error alguno de valoración de la prueba por el Juzgado de Instancia.

Alegaba también la parte actora en su día, que las circunstancias y requisitos de aplicación del artículo 124 del TRLMV, no pueden solo aplicarse al mismo momento de la adquisición sino que sería de aplicación, a lo largo de toda la vida del producto, hasta Junio de 2017 cuando se lleva a efecto la resolución del Banco. Sin embargo, y frente a dicha consideración habría de estimarse, que la misma aplicación del artículo 124 TRLMV, en cuanto se remite a los artículos 118 y 119 del mismo texto legal, se refiere a un momento concreto, que necesariamente habría de coincidir con el de adquisición del Producto en cuestión. Máxime cuando a tenor de lo actuado no hay siquiera referencia en autos, al hecho de si el actor y hoy recurrente, podía en su caso haber vendido las acciones tras su compra en 2012, cuestión que haría inviable el ejercicio de la acción del artículo 124 del TRLMV. En todo caso y además, frente a la tesis así expuesta por la parte recurrente, habría de estimarse que su pretensión de aplicación año tras año del artículo 124 referido durante toda la vida del Producto, a la postre vendría a significar el convertir un Producto Financiero que importa riesgo de fluctuación como lo son las acciones, en un producto totalmente asegurado, al nivel de un depósito garantizado, puesto que en todo

momento, si el desenvolvimiento económico del emisor no fuera el deseado por el comprador del producto, siempre podría ejercitar dicha acción del artículo 124. Cuestión que desde luego no parece que trate ni de regular y menos de asegurar el texto referido del TRLMV.

Todas las razones expuestas, conllevan que haya de estimarse en su integridad el recurso de apelación planteado en este punto, procediendo con ello la revocación consiguiente de la resolución dictada en la instancia.

Siguiendo por el estudio de la alegada falta de legitimación pasiva de la demandada que se reitera en esta alzada en relación a los Derechos de Adquisición Preferente, ha de estimarse, que aun cuando efectivamente como señalaba la Sentencia de instancia, su adquisición se documenta en papel y membrete del propio Banco Popular, lo cierto es que por la propia naturaleza del Derecho de Adquisición Preferente, este proviene de un accionista, que con la mera intermediación del Banco, lo vende, y en este caso es comprado por la parte actora. Siendo así, no puede entenderse que sea Banco Popular quien venda a la parte actora los Derechos de Adquisición Preferente adquiridos en 2016, sino que Banco Popular actuó como intermediario entre el accionista que deseaba la venta de dichos Derechos de Adquisición Preferente y la parte actora que deseaba su adquisición. Siendo consecuencia de tal situación de intermediación, el que efectivamente la entidad demandada y hoy parte recurrente, carezca de legitimación pasiva para soportar las acciones de nulidad o de incumplimiento contractual ejercitadas por la actora en relación con los citados Derechos de Suscripción Preferente. Procediendo la estimación del recurso interpuesto tambien en este punto. Siendo de aplicación en lo que respecta a la aplicación del artículo 38 y 124 de la LMV a dicha adquisición de Derechos preferentes, las razones que en referencia a la compra de acciones se hará constar a continuación.

Ya en lo relativo a las acciones adquiridas por la parte actora en 2016 y 2017, y comenzando por la aplicabilidad al caso objeto de autos de lo previsto en la Ley 11/2015 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, ha de estimarse, que esta Sala al estudiar dicha cuestión, venia estimando que: " '... La Sala conoce y es consciente de que con ocasión de este tipo de alegaciones, se han pronunciado al menos la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020 en donde se le negaría legitimación activa a los particulares para instar acciones no solo de nulidad sino también de responsabilidad al amparo de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos como el presente de resolución por parte de la JUR y venta de la entidad a un tercero. Así la sentencia de la SAP de Asturias de 31 de julio de 2020, recoge la doctrina seguida por dicha Audiencia Provincial, y en lo que aquí interesa expone, entre otros motivos: 'Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad

ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, cupiendo, a más, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley)'.

Sin embargo, en el presente caso lo cierto y verdad es que la Junta de Magistrados Civiles de esta Audiencia Provincial reunida en sesión de unificación de criterios con fecha 8 de octubre de 2020, y en relación precisamente con este punto, posible aplicación a las adquisiciones de acciones del Banco Popular realizadas en el mercado secundario, de los criterios contenidos en la Ley 11/2015 se ha pronunciado por amplia mayoría, 32 contra 7, en sentido contrario a la aplicación directa de dicha Ley, habiéndose tomado el siguiente acuerdo: 'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad...' A todo ello, añadimos ahora, en consonancia por lo ya resuelto, por ejemplo, por la secc. 8ª de esta misma Audiencia en su sentencia de 11 de junio de 2020 en cuya virtud señala: '....c.- Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014. El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de

octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014 , impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley. Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.

Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Joaquín, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los

instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo, y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'. Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019, en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'...'.".

Sin embargo, en fecha de 5 de Mayo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sala Tercera, ha dictado Sentencia en respuesta de Cuestión Prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante Auto de fecha 28 de Julio de 2020, sobre esta cuestión. En dicha Sentencia el TJUE recoge como el órgano judicial Audiencia Provincial de A Coruña, plantea la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añadiendo que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva,

aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata. Y el TJUE dando respuesta a esta situación planteada, recuerda que:' de entrada el artículo 34 apartado 1 letras a) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento'. Concluye el alto Tribunal que:' la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera d ellos Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución'. Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye que :' Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la

valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59. Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones'. Y añade el Alto Tribunal que :' Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.' Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando que : 'Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'.

En consecuencia con lo expuesto, y de la aplicación de la referida Sentencia del TJUE, al caso objeto de autos, procede la estimación del recurso planteado en tanto alegaba la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión. Estableciendo la falta de legitimación activa de la parte actora como accionista para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda. Conclusión que ha de extenderse en cuanto a la desestimación de las acciones ejercitadas, tanto al caso de la anulabilidad de la compra de acciones, y responsabilidad por Folleto del artículo 38 de la LMV, como al caso de las acciones ejercitadas al amparo del artículo 124 de la misma LMV e incluso a las acciones por incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC, dado, que en todos los casos se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva tal y como explicita el Alto Tribunal, que carezca de acción frente al Banco. Procediendo con ello, la estimación integra del recurso planteado y con ello la desestimación en todos sus extremos de la demanda interpuesta en su día.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, procede estimar la concurrencia en autos de dudas de Derecho, habida cuenta la postura hasta ahora mantenida y la Sentencia dictada en su contradicción por el TJUE, determinándose con ello la no procedencia de la imposición de costas en la primera instancia. En aplicación del artículo 398 del mismo texto legal, no procede tampoco especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta alzada, dada la estimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO en su totalidad, el recurso de apelación planteado por BANCO SANTANDER SA representado por el Sr. Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida contra Sentencia de fecha 21 de Mayo de 2021 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles

en autos de Juicio Ordinario nº 962/2020 promovidos a instancia de D. Agapito representado por el Sr. Procurador D. Francisco José Agudo Ruiz, contra la ya citada parte, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto, y en su lugar DESESTIMANDO en su integridad la demanda planteada por D. Francisco José Agudo Ruiz, contra BANCO SANTANDER SA, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al demandado BANCO SANTANDER SA de todas las pretensiones contra el mismo formuladas en el escrito de demanda. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en la primera instancia ni sobre las causadas en esta alzada.

CON DEVOLUCIÓN DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2831-0000-01-0831-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.