Sentencia Civil Nº 399/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 4/2005 de 20 de Julio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente)

Magistrados:

D./Dª. Rosalía Fernández Alaya

D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón

En Las Palmas de Gran Canaria , a 20 de julio de 2005 .

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de enero de 2004

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Ernesto, Juan Luis y Romeo

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 16 de enero de 2004 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Ernesto, Juan Luis y Romeo representados por el Procurador D./Dña. Lidia Maria Sainz De Aja Curbelo, Beatriz Guerrero Doblas y Beatriz Guerrero Doblas y dirigidos por el Letrado D./Dña. Idoia Mendizabal Caballero, Armando Sanchez Padron y Armando Sanchez Padron , siendo parte apelada D./Dña. Franco y Claudia representados por el Procurador D./Dña. Cristina Piernavieja Izquierdo y Petra Ramos Perez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Fernando Aragon Ramirez De Pineda y Cristina Martel Perez Alcalde .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que acogiendo las alegaciones de la parte demandada sobre la excepción dilatoria del artículo 533.5 LEC 1.881, y estimándose la existencia de litispendencia entre los presentes autos y el Juicio de Menor Cuantía nº 85/2.000, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de esta Capital, y sin que se entre a dilucidar la cuestión litigiosa de fondo, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Ernesto, y en su mérito debo absolver y absuelvo a los herederos de Don Isidro, a Doña Aurora, a Don Franco, Doña Claudia, Don Juan Luis y Don Romeo, de cuantas pretensiones se contienen en el suplico de la demanda.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas del proceso.

En cuanto a las anotaciones preventivas de la demanda practicadas en autos, estése a lo que interesen las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 744.1 LEC 2.000. .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de julio del 2.005 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que apreció la excepción dilatoria de litispendencia se ha alzado en primer término la parte actora, solicitando la desestimación de esta excepción así como de las restantes opuestas y la estimación de la demanda; y tres de los codemandados, que solicitan la revocación de la sentencia para que sean impuestas las costas de la primera instancia al demandante, si bien una de las partes apeladas insta que en caso de desestimarse la litispendencia se aprecien las otras excepciones de forma o subsidiariamente se desestime la acción una vez entrado en el fondo del asunto.

SEGUNDO: La excepción de litispendencia por estar pendiente el juicio de menor cuantía 85/00 del Juzgado de Primera Instancia 11 de Las Palmas de Gran Canaria se produjo por cuanto supuestamente no sólo en el momento de la demanda sino inclusive de la sentencia dicho procedimiento se encontraba en grado de apelación, y afectaba a la validez de uno de los testamentos que disciplinaban la transmisión de una de las herencias cuya división se solicita en la litis. Sin embargo, lo cierto es que, pendiente el procedimiento expuesto en la fecha de la demanda, fue resuelto por sentencia firme de 3 de junio de 2003 de la A. Provincial de Las Palmas, por tanto anterior a la sentencia ahora apelada. Como la jurisprudencia del T. Supremo ha señalado (SSTS 14-11-1998, 15-11-2000 etc.), la firmeza de la sentencia del procedimiento del cual pende la segunda litis, acaecida en el curso de este segundo procedimiento, priva de eficacia sobrevenidamente a la excepción de litispendencia.

Frente a este argumento no puede oponerse, como hace una de las partes apeladas, que la jurisdicción se perpetúa en el momento de la demanda, conforme al art. 410 y 411 de la LEC 1/2000 ya que en primer lugar esta ley no es aplicable a la primera instancia, que fue tramitada conforme a la LEC de 1881, y en segundo lugar no tienen el contenido que se les pretende dar de contrario, ya que el art. 410 sólo dice que el efecto de litispendencia se produce desde que se admite la demanda, refiriéndose al procedimiento que causa la litispendencia, no a aquel en que se aprecia la misma, y el art. 411 sólo se refiere a las modificaciones de la cosa litigiosa, lo que no tiene que ver con la litispendencia, mientras que el art. 413, que sí excluye las alteraciones de las circunstancias posteriores al inicio del juicio, se refiere solamente a su intranscendencia en las "sentencias sobre el fondo", y la sentencia que aprecia la litispendencia no lo es.

TERCERO: Por tanto, sea cual fuere el alcance que se le quisiera dar a la excepción de litispendencia, la realidad es que en el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia ya no existía. No obstante, únicamente procede reponer las actuaciones al momento de dictar dicha sentencia, puesto que de otro modo se privaría a las partes de la doble instancia, siendo así que el no haber entrado la sentencia de primer grado en las restantes excepciones formales y en su caso en el fondo del asunto se debió al erróneo acogimiento de la litispendencia, y que el tratamiento de esta excepción en el art. 693 de la anterior LEC como en el art. 421 de la nueva LEC 1/2000se realiza con carácter previo a la tramitación y decisión del fondo del asunto. Es por ello que el levantamiento de dicha excepción debe conducir, en armonía con lo que sucede en tales casos, a que por el Juzgado de origen se pronuncie sobre las restantes excepciones formales y de desestimarse todas ellas, sobre el fondo de las pretensiones, sin que corresponda dicha decisión a este Tribunal con ablación de la primera instancia, por el único motivo de que la excepción fuera acogida en sentencia y no con carácter previo.

Dado el contenido de esta resolución es claro que no pueden estimarse los recursos de las partes demandadas sobre la imposición de costas.

ULTIMO: En cuanto a las costas del recurso, conforme al art. 398 de la Lec 1/2000 no se imponen a ninguna de las partes ni respecto al de la parte demandante ni al de las demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por D./Dña. Ernesto, contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2004 , dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , Y DESESTIMAR los restantes recursos de apelación, y en consecuencia se revoca la sentencia apelada, desestimando la excepción de litispendencia, debiendo el Juzgado de origen dictar nueva sentencia entrando a conocer del resto de las excepciones y pretensiones planteadas por las partes. No se imponen las costas de la segunda instancia.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.