Sentencia Civil Nº 399/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 251/2006 de 02 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 357-251/06

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 67/04

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA DENIA-4

SENTENCIA NÚM. 399/06

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dos de noviembre de dos mil seis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 67/04, sobre contrato de ejecución de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte codemandada-reconviniente, "Promociones Indekosta, S.L.", representada por la Procuradora Doña Esther Pérez Hernández, con la dirección del Letrado Don Francisco Zaragoza Zaragoza y; de otro lado, por la parte codemandada, "Cala Prima, S.A.", representada por la Procuradora Doña Esther Pérez Hernández, con la dirección de la Letrada Doña Sonia Sellés García y; como apelada, la parte actora-reconvenida, "Mediterráneo Constructoras Reunidas, S.L.", representada por la Procuradora Doña Alicia Carratalá Baeza, con la dirección de la Letrada Doña Adela Perelló Ros.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 67/04 del juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Denia , se dictó sentencia de fecha quince de marzo de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda presentada por el procurador de los Tribunales don Enrique Sastre Botella , en nombre y representación de MEDITERRÁNEO CONSTRUCTURAS REUNIDAS S.L., contra CALA PRIMA S.A. Y PROMOCIONES INDEKOSTA S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a los referidos demandados a que, en forma solidaria, abonen a la entidad actora la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (226.940,24 ?), la cuan deberá incrementarse con arreglo a los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial e incrementados en dos puntos desde la presente resolución y hasta su completo pago. Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Promociones Indekosta S.L. a suscribir el correspondiente contrato provisional de las obras del edificio Oasis. Las costas procesales causadas como consecuencia de la demanda principal se imponen a los referidos demandados.

Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Ángel Pedro Ruano , en nombre y representación de PROMOCIONES INDEKOSTA S.L. contra MEDITERRÁNEO CONSTRUCTORAS REUNIDAS S.L. sobre indemnización de perjuicios financieros por importe de 27.057 ,36 euros, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada reconvencional de las pretensiones contenidas en la demanda reconvencional. Las costas procesales causadas como consecuencia de la demanda reconvencional se imponen a Promociones Indekosta S.L.."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por las partes codemandadas y; tras tenerlos por preparados, presentaron los respectivos escritos de interposición del recurso, de los que se dio traslado a las demás partes evacuando la actora un escrito de oposición frente a cada escrito de interposición del recurso deducido de adverso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 357-261/06 , en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el pasado día veintiséis de septiembre. Al advertir que a uno de los escritos de oposición se adjuntaban documentos sobre cuya admisión no se había resuelto , se dejó sin efecto el señalamiento acordado y se pasaron las actuaciones al Magistrado-ponente para que informara a la Sala sobre la admisión de los referidos documentos. Después de admitir tres de los cuatro documentos aportados, se dio traslado a las partes para que formularan alegaciones sobre la documental admitida, constando las alegaciones de la mercantil "Cala Prima, S.A" y de la mercantil actora; al tiempo que se señalaba para el día treinta y uno de octubre la deliberación, votación y fallo del recurso, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, examinaremos las alegaciones del recurso de apelación deducido por la mercantil "Cala Prima , S.A." , algunas de las cuales son sustancialmente coincidentes con las contenidas en el recurso de apelación deducido por "Promociones Indekosta, S.L."

Se inicia el recurso con la impugnación del pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia pues no se ha acogido en su integridad la pretensión deducida en la demanda, toda vez que, de un lado , en el apartado B) de la súplica se interesaba la condena al pago de los intereses legales desde el día 15 de enero de 2004 cuando en la sentencia se ha condenado al pago de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial (6 de febrero de 2004) y, de otro lado, la pretensión contenida en el apartado E) de la súplica en la que se interesaba la rescisión de la compraventa celebrada el día 27 de agosto de 2002 entre "Cala Prima, S.A." y "Promociones Indekosta, S.L." en virtud de la acción pauliana, así como la nulidad de los actos de disposición , dominio y concesión de Derechos realizados con posterioridad por "Promociones Indekosta, S.L." fue renunciada expresamente por la parte actora en el acto de la Audiencia previa sin que tal renuncia haya tenido ningún reflejo en el pronunciamiento sobre las costas.

El artículo 399.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al referirse a la petición o súplica de la demanda, indica que cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación y cuando las pretensiones se formulen subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente. El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al referirse a las exigencias de la exhaustividad y de la congruencia de las Sentencias, declara que serán claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, así como harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado.

En nuestro caso, en el apartado B) de la súplica de la demanda se interesa, con carácter principal , la condena al pago de los intereses legales desde el día 15 de enero de 2004 y, con carácter subsidiario, en el apartado C) la condena al pago de los intereses desde la fecha de la interpelación judicial, lo que significa que en la Sentencia se acogió la pretensión subsidiaria contenida en el apartado C). Por otro lado, la acción revocatoria o pauliana deducida en el apartado E) de la súplica es subsidiaria respecto de la pretensión contenida en el apartado A) que fue la acogida en la Sentencia de instancia al condenar solidariamente a las dos demandadas al pago de la suma de 226.940,24.- ?.

En nuestra doctrina jurisprudencial (S.S.T.S. 27 de septiembre de 2005 y 17 de diciembre de 2004 ) se mantiene que la estimación de una petición alternativa o subsidiaria no excluye el vencimiento del actor. Si proyectamos la doctrina jurisprudencial referida al caso enjuiciado, observamos que al acogerse la petición subsidiaria de condena al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial debemos de concluir que se ha producido la estimación de la demanda principal en el extremo relativo a la condena de los intereses legales.

Por otro lado, al haberse acogido en la Sentencia recurrida la pretensión principal contenida en el apartado A) de la demanda , ya se hacía innecesario el examen de la pretensión deducida en forma subsidiaria en el apartado E) por lo que, con independencia de la renuncia realizada por la mercantil actora en el acto de la Audiencia previa, nunca habría sido objeto de enjuiciamiento. No debe olvidarse que es en la Sentencia donde debe contenerse el pronunciamiento sobre las costas (artículo 209.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, en ella, la estimación de la pretensión principal (extremo A) ya hacía inútil el examen de la pretensión subsidiaria (extremo E), lo que equivale también a la estimación de la demanda al haberse acogido la pretensión principal.

En consecuencia, al haberse estimado la pretensión deducida en la demanda principal, ninguna infracción se ha producido en el pronunciamiento relativo a las costas causadas en la instancia cuando acuerda imponerlas a las demandadas.

SEGUNDO.- En la segunda alegación del recurso se cuestiona el crédito reclamado por la mercantil actora cuya cuantía asciende a 226.940,24.- ? que es la suma resultante de las facturas acompañadas como documentos números 38 a 43 de la demanda , cantidad pendiente de la obra ejecutada en la calle Tirant lo Blanc de la localidad de Pedreguer y, para ello se formulan las siguientes objeciones:

1.-) Se alega que de los documentos número 10 y 11 de la contestación de "Promociones Indekosta, S.L." y números 6 y 7 de la contestación de "Cala Prima, S.A." se infiere un pacto de no reclamar hasta la completa terminación de las obras y repaso de los acabados y, al mismo tiempo, el recibo de la cantidad que se refleja en esos documentos sería imputable a la obra correspondiente al Edificio "Oasis" en la suma de 67.650.- ? que debería detraerse, en todo caso, de la cantidad reclamada en la demanda.

La Sala comparte los acertados razonamientos de la Juzgadora de instancia pues habiéndose impugnado expresamente esos documentos por la parte actora en el acto de la audiencia previa no se practicó la testifical del autor de los mismos, Don Ildefonso , sin que , ante su incomparecencia en la instancia, se hubiese propuesto su práctica en esta alzada. Por otro lado, los dos cheques con los que se hizo el supuesto pago a cuenta están expedidos por la mercantil "Medina Dos , S.L.", promotora de otras obras distintas que estaba ejecutando la mercantil actora y a las que se refirió el legal representante de la actora en la prueba de interrogatorio como que era al pago de esas obras distintas de la del Edificio "Oasis" a las que se imputaban realmente esos pagos a cuenta. En conclusión, no se ha acreditado que la actora asumiera el compromiso de no reclamar hasta tanto terminara definitivamente la obra ni tampoco puede detraerse suma alguna de dinero de la cantidad reclamada en la demanda por los pagos que pudo realizar la mercantil "Medina Dos" a cuenta de obras distintas de la litigiosa.

2.-) También se alega la existencia de una retención del 5% del importe de la obra en garantía de las obligaciones impuestas al constructor que debería detraerse del importe de la reclamación deducida en la demanda principal y pretende acreditarse con el documento número 2 acompañado a su escrito de contestación.

En el recurso no se hace el más mínimo esfuerzo en rebatir el fundado argumento recogido en la Sentencia recurrida y es que el documento al que se refiere la apelante está suscrito, en calidad de promotora, por "Medina Dos, S.L." , la cual nunca fue promotora de la obra controvertida y sí lo fue de otras obras distintas en las que intervino como constructora la demandante principal. Así las cosas, no pudiéndose referir la obligación de retener el 5 % a la obra de la que trae causa este proceso, debe confirmarse el rechazo de esa alegación.

3.-) Se alega en el recurso que el importe de la factura por trabajos extra ejecutados fuera del presupuesto (documento número 43 de la demanda) no debe computarse porque, realmente, el compromiso de la constructora era la ejecución de una obra a precio alzado que debía entregar en condiciones de uso lo que incluía las partidas calificadas en esas facturas como trabajos extra.

No es cierto que en el contrato-presupuesto aportado como documento número 4 de la demanda se haya fijado el precio de manera alzada sino que se detallan todas las partidas con su precio correspondiente. Por otro lado, es un hecho acreditado que las partidas contenidas en esa factura han sido realmente ejecutadas pues así lo afirma el perito designado judicialmente y también el Arquitecto componente de la dirección facultativa de la obra. Sólo es el Arquitecto Técnico Sr. Carlos Miguel el que afirmó que la mayor parte de las partidas de la factura referida estaban incluidas en el contrato-presupuesto sin indicar cuáles eran esas partidas. Esa indefinición impide acoger esa alegación de conformidad con la regla de distribución de la carga de la prueba contenida en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que pueda tener ninguna eficacia al objeto de reducir el importe reclamado en la demanda principal.

4.-) También se alega en el recurso que nunca llegó a ejecutarse la instalación de gas por lo que la partida referida a ese concepto, incluida en la factura aportada como documento número 39 de la demanda, debe excluirse.

No cabe dudar de la afirmación contenida en la página 13 del informe del perito judicial donde dice expresamente que: "100% instalación de gas: está ejecutada", por lo que las dudas que pudo manifestar en el acto del juicio deben obedecer al tiempo transcurrido entre la visita al edificio y su posterior intervención en el acto del juicio, debiendo dar mayor crédito al texto del informe porque sus conclusiones se transcribieron inmediatamente después de haber visitado el edificio.

5.-) En el recurso se pretende reducir el importe de la reclamación de la actora detrayendo las cantidades abonadas por las demandadas para lograr la definitiva terminación de la obra que dejó pendiente la constructora.

Con independencia de cuál fuera la causa real del cese de la mercantil constructora en la obra durante el mes de diciembre de 2003 (abandono voluntario de la constructora o el obstáculo de la promotora) lo bien cierto es que ambas partes discrepan sobre la entidad de las partidas de obra que aún restaban por ejecutar y así, mientras la constructora afirma que sólo quedaban pendientes algunos acabados ("repasos") sin trascendencia, las demandadas alegan que restaban pendientes partidas importantes de obra que se valoraron en el informe pericial aportado como documento número 10 de la contestación de "Cala Prima, S.A." en la suma de 110.751,49.- ?.

Esta indeterminación acerca del estado real de la obra en el mes de diciembre de 2003 nos obliga a tener en consideración varios documentos obrantes en los autos:

A) el certificado final de la dirección de la obra está suscrito por la dirección facultativa en fecha 28 de julio de 2003 (documento número 3 de la contestación de "Promociones Indekosta , S.L."). Hemos de reparar en el significado que nuestra Ley de Ordenación de la Edificación atribuye a ese documento y así en el artículo 6.4 se indica que con el mismo se acredita la fecha de la terminación de la obra y en el artículo 17.7 de la misma Ley se imponen al director de obra (Arquitecto) y al director de ejecución de la obra (Arquitecto Técnico) que suscriban el certificado final de obra la responsabilidad sobre la veracidad y exactitud de dicho documento. Así pues, se considera inadmisible y fuera de todo lugar que los miembros de la dirección facultativa , después de haber suscrito el certificado final de la dirección de obra en fecha 28 de julio de 2003 , contradiciendo al anterior certificado expedido por ellos mismos, suscriban un llamado anexo al certificado final de obra de fecha 10 de diciembre de 2003 (documento número 12 de la contestación de "Promociones Indekosta, S.L."), sin ningún visado colegial, para poner de manifiesto lo contrario, esto es, que la obra no estaba realmente ejecutada y que restaban partidas pendientes de ejecutar; aún más, llegan a suscribir un informe de fecha 8 de marzo de 2004 (documento número 13 de la contestación de "Promociones Indekosta, S.L.") en el que afirman que la obra "sigue en proceso de terminación en cuanto a la fase de remates y acabados se refiere" y que , a esos efectos, siguen desempeñando la dirección facultativa de las obras. No se admite la excusa de que el certificado final de la dirección de la obra se expide con anticipación a la efectiva terminación de las obras para facilitar la iniciación de los trámites Administrativos (póliza de responsabilidad por daños estructurales, cédulas de habitabilidad, etc.) pues el texto legal referido es muy claro en cuanto a la responsabilidad de esos profesionales sobre la veracidad y exactitud del contenido de dicho documento. En conclusión , a la vista del certificado final de la dirección de obras, las partidas pendientes de ejecutar en el mes de diciembre de 2003 debieron ser de escasa relevancia.

B) en el oficio cumplimentado por "La Caixa" se hace constar que la última disposición de capital del préstamo hipotecario efectuada a favor del promotor previa la presentación del acta notarial final de obra con la cual quedaba dispuesto la totalidad del crédito al promotor , tuvo lugar el día 25 de noviembre de 2003. Si la última disposición del capital prEstado tuvo lugar una vez acreditada la finalización de la obra, quiere decir que, en todo caso, a la fecha del cese de la constructora, voluntario o forzoso, en el mes de diciembre de 2003, la obra estaba realmente ejecutada.

C) en el documento número 51 de los acompañados a la demanda se contiene un requerimiento de la dirección facultativa a la constructora de fecha 30 de octubre de 2003 en el que después de informarle de la deficiente ejecución de la terminación del suelo de los parkings, le concede un plazo de quince días para la solución de las deficiencias y "así proceder a la aceptación y recepción de las obras." Significa que a esa fecha el único defecto imputable a la constructora se podía solucionar con "un tratamiento superficial de pulido de toda la superficie, dejando ésta completamente uniforme , tanto en niveles como en color y acabado final" porque era lo único que restaba para la recepción de la obra, muy lejos de las numerosas deficiencias y la falta de ejecución denunciadas después.

Así las cosas , los documentos referenciados ponen de manifiesto que a fecha 17 de diciembre de 2003 (documento número 45 de la demanda), cuando cesó la contratista en la ejecución de la obra la obra, ésta ya estaba terminada y los operarios de la actora que allí se encontraban se limitaban a "repasar" algunas deficiencias puntuales que les indicaba la promotora, rechazándose, en consecuencia, la oposición de la excepción de contrato incumplido por falta de terminación de la obra que subyace en el recurso así como la compensación de 110.751,49.- ? alegada en el recurso de apelación.

6.-) Se alega en el recurso que deben compensarse las facturas abonadas a algunos proveedores como son las expedidas por "Ibrolux, S.L." (empresa que realizó la instalación eléctrica en la obra) porque quien realmente debió satisfacer su importe era la constructora.

Sin embargo, no ha llegado a acreditarse que los conceptos reclamados en las referidas facturas estuvieran incluidos en el contrato-presupuesto suscrito por las partes y si esas facturas se expidieron a nombre de las promotoras debe obedecer a que , efectivamente, su pago les correspondía a ellas pues , de lo contrario, estaban autorizadas a rechazar su pago porque los distintos oficios fueron subcontratados por la constructora quien no les adeuda nada según las distintas testificales practicadas en el acto del juicio.

7.-) Respecto de las facturas expedidas por la mercantil "Vallés Lozano, S.L.", empresa constructora que supuestamente fue contratada por las promotoras para terminar las obras que aún quedaban pendientes hemos de dar por reproducido lo anteriormente expuesto en el apartado 5.-) acerca del cumplimiento por la constructora de la terminación de la obra y la falta de ratificación de la autenticidad y veracidad del contenido de las referidas facturas pues habiéndose impugnado por la actora no compareció el representante legal de esa mercantil al acto del juicio ni se interesó la práctica de su testifical en esta alzada.

TERCERO.- Seguidamente, se alega en el recurso de "Cala Prima , S.A." que la empresa constructora incurrió en notables defectos de ejecución de la obra y pretende acreditarlo con los listados de deficiencias que fueron trasladados a la constructora (documento número 8 de la contestación) y con el informe pericial aportado en el acto de la Audiencia previa en el que la comunidad de Propietarios del Edificio pone en conocimiento de "Promociones Indekosta, S.L." la existencia de esos defectos en la ejecución.

Los supuestos defectos de ejecución de la obra con los que pretende fundamentarse la oposición de la excepción de contrato cumplido defectuosamente tampoco pueden ser atendidos en atención a las siguientes razones:

1.-) todos los supuestos defectos documentados carecen de cualquier soporte probatorio testifical o pericial.

2.-) en el hipotético supuesto de que existieran esos defectos en la obra habría que determinar si son imputables a la constructora o a cualquier otro agente de la edificación, lo que nunca ha sido objeto del debate ni de la actividad probatoria de las partes.

3.-) el perito judicial, al informar sobre este aspecto, afirmó, con carácter general, que la obra podía considerarse que estaba bien acabada.

CUARTO.- A continuación, en el recurso de apelación de "Costa Prima , S.A." se pretende imputar el incumplimiento del contrato de ejecución de obra a la constructora al no haber entregado la obra en el plazo convenido (1º de julio de 2003) lo que justificaría su negativa al pago de las certificaciones de obra expedidas con posterioridad a esa fecha.

Si bien es cierto que no se terminó la obra en el plazo convenido, el retraso no fue imputable a la contratista por las razones siguientes:

1.-) hubo un problema en los lindes del solar que obligó a modificar el replanteo que provocó la demolición de varios pilares y una modificación de los mismos, trabajo extra reflejado en la factura aportada como documento número 33 de la demanda, lo que necesariamente llevó consigo una prolongación del plazo de ejecución de la obra.

2.-) hubo que rehacer la conexión del desagüe del edificio con el alcantarillado al indicar erróneamente el Arquitecto Técnico la ubicación del punto de conexión según reconoció el testigo Don Rafael, subcontratado para la ejecución de la instalación de fontanería, lo que motivó también un retraso en la obra de un plazo estimado de un mes.

3.-) como consecuencia de una modificación en la planta destinada a aparcamiento hubo que redactar un proyecto técnico de instalación eléctrica en baja tensión, el cual está fechado en junio de 2003 según consta a los folios 2365 y siguientes de los autos, por lo que resultaba imposible concluir la obra en fecha 1 de julio de 2003.

4.-) si a los documentos números 40 y 42 de la demanda se acompaña un presupuesto de la ejecución de los trasteros suscrito por el Arquitecto Técnico en fecha 29 de septiembre de 2003, resultaba imposible exigir que la obra terminara en la fecha inicialmente pactada.

5.-) si hemos declarado que el documento número 43 de la demanda contiene una serie de trabajos-extra , no previstos en el contrato-presupuesto , debemos de concluir que la ejecución de los mismos también debió representar un incremento del plazo pactado.

En consecuencia, de los datos que se acaban de exponer llegamos a la conclusión de que las promotoras conocían y consentían que las vicisitudes de la obra provocaban que la fecha límite fijada en el contrato-presupuesto no podía cumplirse por causa no imputable a la contratista, lo que se corrobora con el hecho de que nunca requirieran ni alegaran en las comunicaciones extrajudiciales habidas entre las partes el incumplimiento del plazo de entrega de la obra.

La última alegación del recurso relativa a la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial ha de desestimarse porque quien ha incurrido en mora, al acreditar la constructora el cumplimiento de su obligación de ejecutar la obra, es la ahora apelante que no ha pagado el precio reclamado que se corresponde con una obra realmente ejecutada, todo ello de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 1.100 del Código civil .

De todo lo que se lleva dicho hemos de concluir que el recurso de apelación deducido por "Cala Prima, S.A." ha de ser desestimado.

QUINTO.- Pasamos a examinar los motivos que sustentan el recurso de apelación deducido por "Promociones Indekosta, S.L." y, como ya hemos anunciado , coinciden en parte con las alegaciones del recurso de apelación deducido por "Cala Prima, S.A.", a cuya resolución nos remitimos. Restan como motivos propios y exclusivos de este recurso de apelación, no examinados al desestimar el recurso de apelación deducido por la otra codemandada, la impugnación de los siguientes pronunciamientos: 1.-) la condena solidaria de "Promociones Indekosta, S.L." (motivo segundo); 2.-) la condena a suscribir el contrato provisional de las obras (motivo tercero); 3.-) la desestimación de la demanda reconvencional deducida por esa parte (motivo quinto).

Acometemos el examen del primero de los motivos enumerados que tiene por objeto interesar la revocación del pronunciamiento de la condena solidaria de "Promociones Indekosta, S.L.", mercantil que adquirió el día 27 de agosto de 2002 de "Cala Prima, S.A." el solar en donde se iba a ejecutar la obra cuando esta última ya había suscrito el contrato de obra con la actora el día 27 de junio de 2002.

A pesar de las extensas alegaciones contenidas en este motivo del recurso no se observa la denuncia de cuál es el error de hecho o de Derecho padecido por la Juzgadora de instancia cuando utiliza el principio de la prohibición del enriquecimiento injusto para justificar la condena solidaria de la mercantil ahora apelante , y no alcanza a comprenderse la relación que establece la apelante entre el principio mencionado y la acción directa prevista en el artículo 1.597 del Código civil en favor de los que ponen el trabajo y materiales a favor del contratista.

La Sala comparte con la Sentencia recurrida que la legitimación pasiva de "Promociones Indekosta , S.L." está fundada en el principio de prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa. Este principio de configuración jurisprudencial exige para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos (ST.S. 18 de noviembre de 2005 ): "La doctrina del enriquecimiento injustificado o sin causa es plenamente aplicable al caso por concurrir los requisitos (Sentencias de 7 y 15 de junio de 2004, 1 de junio de 2005, entre otras) del enriquecimiento de una persona, ya sea por un aumento patrimonial o por la evitación de una pérdida, el correlativo empobrecimiento de otra persona y la ausencia de causa -justificación en su origen-, por no haber razón legal o negocial que explique la desarmonía producida."

En nuestro caso, es evidente que: 1.-) la apelante ha experimentado un enriquecimiento patrimonial originado por la venta de las viviendas, locales y plazas de garaje del edificio pues , como titular registral de las mismas, es la que ha obtenido el beneficio con la venta de esos bienes; 2.-) la constructora ha sufrido un empobrecimiento correlativo toda vez que ha pagado el trabajo de los subcontratistas y la aportación de los materiales que se reflejan en las facturas cuyos importes reclama en esto procedimiento y que aún no le han sido abonados; 3.-) la relación causal se observa en el hecho de que el beneficio obtenido por la venta de los comPonentes del edificio obedece a la ejecución de la obra de ese mismo edificio realizada por la contratista sin que exista ningún vínculo negocial o legal entre ambas.

Pero la legitimación pasiva de "Promociones Indekosta, S.L." y la consiguiente condena solidaria también está plenamente justificada con la aplicación al presente caso de la doctrina del "levantamiento del velo" acogida en nuestra doctrina jurisprudencial (S.T.S. 29 de marzo de 2005 ): "En ocasiones la jurisprudencia ha evitado sancionar consecuencias que, no obstante resultar inadmisibles en nuestro sistema jurídico, quedarían amparadas por una concepción hermética de la personalidad de las sociedades (normalmente, pero no únicamente, de capital), mediante la técnica de penetrar, según los descriptivos términos de la Sentencia de 28 de mayo de 1984 , en su substratum personal, con el fin de evitar que , al socaire de esa ficción o forma legal ,... se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude (artículo 6.4 del Código Civil ), con posibilidad de que los Jueces puedan penetrar en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2 del Código Civil ) en daño ajeno o de los Derechos de los demás (artículo 10 de la Constitución Española) o contra el interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad , en un ejercicio antisocial.

Esa técnica, que, al fin, permite llegar a la aplicación de la norma que se quiso eludir, rechazada muchas veces en consideración a las circunstancias del caso (Sentencias de 31 de octubre de 1996 y 8 de mayo de 2001 ) y siempre tratada con la necesaria prudencia (Sentencia de 31 de octubre de 1996 ), cual corresponde a un remedio excepcional que no tolera desconocer , sin justificación bastante, los principios que inspiran la regulación de las sociedades, en este caso, de capital (reconocimiento de su personalidad jurídica, posibilidad de estructura unipersonal originaria y sobrevenidamente y admisión de la legitimidad de los grupos: artículos 7.1, 87, 105.2 y 311 del Real decreto Legislativo 1.564/1989 , de 22 de diciembre, 10 y 11.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, y 42.1 del Código de Comercio), se ha servido de los instrumentos que ofrece la regulación del fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil), con el fin de proteger a los acreedores sociales (Sentencias de 5 y 8 de febrero de 1996 ) y , en alguna ocasión, a los socios minoritarios, en una serie de casos, entre los que la jurisprudencia y la doctrina incluyen los patológicos de infracapitalización, confusión de patrimonios de socio y sociedad (Sentencias de 9 y 16 de julio de 1987, 16 de octubre de 1989, 20 de julio de 1995 ) o de dos o más sociedades (Sentencia de 30 de julio de 1994 ) y grupos de sociedades (Sentencia de 13 de diciembre de 1996 ).

En particular, los grupos de sociedades , caracterizados por la existencia de un poder unitario de decisión sobre el conjunto de las agrupadas, ya sea por la subordinación de las demás a una de ellas (régimen jerárquico), ya por la existencia de vínculos de coordinación (régimen paritario), constituye un ámbito propicio para la aplicación de la referida técnica, precisamente en casos en que la necesidad de satisfacer el interés del conjunto se traduzca en sacrificio del de las sociedades dependientes, con daño para ellas y, por repercusión, para sus acreedores."

En nuestro caso, las dos mercantiles demandadas pertenecen a la familia Narciso , tienen idéntico objeto social (actividades inmobiliarias), unidad de dirección y administración y las dos demandadas y otras mercantiles del grupo actúan de manera indistinta para la explotación del negocio inmobiliario familiar. Estas conclusiones no se obtienen de un conjunto de pruebas indiciarias sino del reconocimiento explícito por parte de Don Ernesto, Administrador de "Cala Prima, S.A." quien en la prueba de interrogatorio se autocalificó de "cabeza visible" del grupo de empresas familiar, cuyas sociedades integrantes acuden al "socorro" de cualquiera de ellas cuando tiene algún problema económico y que la compraventa del solar entre ambas sociedades debió obedecer a un tema fiscal o "técnico".

La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo lleva consigo que las dos mercantiles demandadas, integradas en el mismo grupo de sociedades familiar, que actuaron como promotoras de la obra deberán responder solidariamente frente a la contratista.

Por último, con el fin de agotar la justificación de la condena solidaria de la mercantil "Promociones Indekosta, S.L." , debemos llamar la atención sobe la falta de coherencia en la actuación procesal de esa parte porque en la contestación a la demanda trata de justificar su falta de legitimación pasiva en el hecho de no ser parte en el contrato de ejecución de obra celebrado el día 27 de junio de 2002 (principio de la eficacia relativa de los contratos) y en la demanda reconvencional se dirige contra la contratista reclamándole una indemnización de daños y perjuicios por la carga financiera adicional que ha soportado indebidamente ante el incumplimiento por la contratista de la obligación (contractual) de entrega de la obra en el plazo convenido. Semejante contradicción: negar la vinculación contractual para justificar la falta de legitimación pasiva y alegar la relación contractual para reclamar una indemnización por incumplimiento de la obligación de entregar la obra en plazo debe tener su sanción en la doctrina de los actos propios , corolario del principio de la buena fe proclamado en el artículo 7.1 del Código civil .

SEXTO.- El siguiente motivo del recurso consiste en la impugnación de la condena a suscribir el correspondiente "contrato provisional de las obras" y se funda en el carácter absurdo de esa pretensión y en que no hubo nunca ningún allanamiento.

Debe rechazarse el motivo porque lo que en la demanda se denomina "certificado provisional" de las obras se refiere a la recepción de la obra regulada en el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación, acto preceptivo en la nueva legislación en el que interviene el constructor y el promotor y que no consta que se haya producido. Por otro lado, en la Sentencia recurrida se hizo aplicación de lo dispuesto en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento en el sentido de que el silencio de la demandada en su escrito de contestación respecto de la pretensión deducida por el actor en su demanda podrá considerarse como una admisión tácita de la misma.

SÉPTIMO.- El último motivo esgrimido en el recurso de apelación es la impugnación de la desestimación de la demanda reconvencional en la que se interesa la condena de la actora al pago de la suma de 27.057 ,36.- ? por los perjuicios financieros irrogados hasta el día 29 de febrero de 2004 consistentes en la carga (intereses del préstamo hipotecario) adicional que tuvo que soportar por la falta de entrega de la obra en el plazo convenido retrasando así la subrogación en el préstamo hipotecario por los compradores de los comPonentes del edificio.

El rechazo a este motivo está justificado por todo lo que ya se ha expuesto anteriormente en los ordinales segundo, tercero y cuarto de la fundamentación jurídica de esta Sentencia donde se niega la existencia de un incumplimiento contractual imputable a la constructora y, si ello es así, la pretendida obligación de indemnizar carecería del presupuesto esencial exigido en el artículo 1.101 del Código civil consistente en ese incumplimiento contractual.

OCTAVO.- Al haberse desestimado los dos recursos de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1, al que se remite el artículo 398.1 , ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberán soportar cada uno de los apelantes las costas causadas en esta alzada originadas por sus respectivos recursos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación de los dos recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Denia de fecha quince de marzo de dos mil seis, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a cada apelante de las costas causadas en esta alzada originadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.