Sentencia Civil Nº 399/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 45/2006 de 18 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 45-2006

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 267-2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 54 de BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 399/06

Ilmos. Sres.

D./Dª. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

D./Dª. AMELIA MATEO MARCO

D./Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a 18 de julio del 2006

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario nº 267-2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Marcos , representado por la Procuradora Dª. Ana Mª Gómez-Lanzas Calvo, contra AEGON SALUD S.A. representada por la Procuradora Dª. Eulalia Castellanos Llauger; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Marcos contra AEGON SALUD S.A., DECLARO: 1º- la vigencia de la póliza de seguro de asistencia sanitaria suscrita por el actor con la demandada siendo beneficiarios Marcos y David , sin que exista obligación del pago de la prima por parte del actor respecto al periodo comprendido entre 1-1-2005 y la ejecución de la presente sentencia, prima que la parte demandada deberá calcular; 2º- la exclusión de los asegurados Luz y sus hijos gemelos con efectos 1-1-2005; Todo ello con imposición de las costas procesales a la demandada. Notifíquese esta resolución a las partes, y hágaseles saber que contra la misma pueden interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación en la forma dispuesta en los art. 457 y ss."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito de fecha 7 de noviembre de 2005; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima sustancialmente la pretensión contenida en la demanda y declara en primer lugar la vigencia de la póliza de seguro de asistencia sanitaria suscrita entre el actor y AEGON sin que exista obligación del pago de la prima por parte del actor durante el periodo comprendido entre 1 de enero de 2005 y la ejecución de la presente sentencia, prima que la parte demandada deberá calcular. También declara la exclusión de los asegurados Dª Luz y sus hijos gemelos con efectos uno de enero de 2005.

Razona la juez de instancia respecto a la póliza suscrita con vigencia desde 1 de diciembre de 1994 y por años prorrogables que, pese a constar acreditada la comunicación escrita el 8 de septiembre de 2004, la exclusión de los asegurados hija y nietos del actor, debe entenderse a la fecha de finalización del contrato esto es con efectos 1 de enero de 2005, de conformidad con el artículo 22 LCS, pues el periodo anual de vigencia pactado vencía el 31 de diciembre de 2004 .

En relación a la subsistencia o vigencia de la póliza respecto al actor y su esposa, sostiene que la prueba de que la exclusión de una parte de los beneficiarios supone una agravación del riesgo en la forma prevista en el artículo 12 LCS incumbe a la aseguradora y considera que no ha quedado acreditado al margen de que estima que la cláusula 8º del contrato dispone que la oposición a la prórroga anual debe ejercitarse por cualquiera de las partes en el modo y plazo previstos en el contrato, esto es, mediante comunicación escrita remitida a la otra parte afectada con anterioridad no inferior a dos meses a la conclusión del periodo, sin que el asegurador pueda rescindir la póliza durante la asistencia del asegurado y hasta su curación. Y en este caso estima que AEGON no ha observado el plazo de preaviso, pues comunicó al actor su voluntad de rescindir el contrato el 4 de noviembre de 2004 siendo la fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 2004. (Folio 48). También ha prescindido de la situación de asistencia y de falta de curación del asegurado (folios 51 y 52).Añade que la comunicación efectuada por el asegurado pidiendo la baja de tres de los cinco asegurados tiene encaje en la cláusula decimotercera que no puede entenderse en el sentido restrictivo que le asigna la aseguradora con la consecuencia de limitar las bajas a los fallecimientos.

Concluye la juzgadora de instancia con la imposición de costas a la demandada quien ha visto desestimada su pretensión de forma total.

Recurre la entidad AEGON.

La aseguradora, tras remitirse de forma genérica a su escrito de contestación, discrepa concretamente y en primer lugar de la valoración jurídica efectuada por la juez de instancia, quien no considera que la modificación contractual pretendida suponga una agravación de riesgo.

Reitera que tal agravación del riesgo ha quedado acreditada a su juicio con la pericial aportada y consistente en el informe actuarial emitido por D. Eladio Barroso Barroso. Subraya que la propia juez considera y reconoce que el mantenimiento de la póliza con los beneficiarios de mayor edad supone una mayor propensión al consumo aunque luego considera que no es una modificación con suficiente entidad para considerarla agravación del riesgo contratado.

También sostiene la improcedencia de la imposición de costas dada la estimación parcial de la demanda

SEGUNDO.- Su recurso no puede ser acogido.

El demandante D. Marcos suscribió póliza de seguro de asistencia sanitaria número 201000042615, con fecha de efecto 1 de diciembre de 1994. Según copia de la póliza actualizada en fecha 8 de septiembre de 2004 constan asegurados el actor, su esposa, la hija de ambos y sus dos nietos gemelos nacidos el 2 de julio de 2004. (folios 18 a 21 y folio 16).

Tras el nacimiento de los nietos, se comunicó la voluntad de los asegurados de excluir de la póliza no sólo a la hija del actor Luz sino también a los bebés.(folios 45 y46). Tal facultad encuentra amparo en lo dispuesto en la cláusula 13ª d ) de la póliza suscrita que no puede ser interpretada en el sentido pretendido por el recurrente, pues es reiterada la jurisprudencia en la que se establece que las cláusulas y condiciones previstas en un contrato de seguro deben interpretarse en caso de duda en el sentido menos favorable a la aseguradora por ser la causante de la falta de claridad de la cláusula ( STS de 4 de julio de 2005 ).

Sin embargo, pese a constar en autos que el actor en fecha 8 de septiembre de 2004 remitió carta al fax de la demandada rogando dieran de baja a los recién nacidos y a su hija por las razones que expresaba, quedando en la póliza únicamente el actor y su esposa el hecho de que la vigencia de la póliza sea de duración anual lleva como expone la sentencia recurrida y no ha sido combatido en la alzada a mantener y partir de que la extinción de la relación contractual se produce con efectos 1 de enero de 2005.

En cuanto a la subsistencia o vigencia de la póliza respecto al actor y su esposa, deben compartirse las consideraciones y las conclusiones alcanzadas en la instancia pues se ajustan al tenor del clausulado aplicable, sin que pueda entenderse que el informe actuarial acompañado por la aseguradora acredite que la exclusión de una parte de los beneficiarios suponga una agravación del riesgo en la forma prevista en los artículos 11 y 12 LCS .

El artículo 11 indica que "El tomador del seguro o el asegurado deberán durante el curso del contrato comunicar al asegurador, tan pronto como le sea posible, todas las circunstancias que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas.".

El artículo 12 de la LCS dispone que "El asegurador puede, en un plazo de dos meses a contar del día en que la agravación le ha sido declarada, proponer una modificación del contrato. En tal caso, el tomador dispone de quince días a contar desde la recepción de esta proposición para aceptarla o rechazarla. En caso de rechazo o de silencio por parte del tomador, el asegurador puede, transcurrido dicho plazo, rescindir el contrato previa advertencia al tomador, dándole para que conteste un nuevo plazo de quince días, transcurridos los cuales y dentro de los ocho siguientes comunicará al tomador la rescisión definitiva.

El asegurador igualmente podrá rescindir el contrato comunicándolo por escrito al asegurado dentro de un mes, a partir del día en que tuvo conocimiento de la agravación del riesgo. En el caso de que el tomador del seguro o el asegurado no haya efectuado su declaración y sobreviniere un siniestro, el asegurador queda liberado de su prestación si el tomador o el asegurado ha actuado con mala fe. En otro caso, la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo".

Y en consonancia con ello la cláusula 20 b ) de la póliza indica que el asegurado pierde el derecho a la prestación garantizada " en caso de agravación del riesgo si el tomador del seguro o el asegurado no lo comunican al asegurador y han actuado con mala fe (artículo 12 de la Ley )." (folio 21)

Dice el TS en sentencia de fecha 22 de mayo de 2003 , que el primer precepto citado, "a la hora de delimitar el deber del tomador del seguro o del asegurado de comunicar la agravación del riesgo, exige además que las circunstancias que agraven el riesgo sean de tal naturaleza que, de haber sido conocidas por el asegurador, lo habrían concluido en condiciones más gravosas. Lo que no nos dice es para quien debían ser más gravosas. Porque si las condiciones hubieran sido más gravosas para el asegurado, está claro que la comunicación del riesgo debe tener un carácter irrelevante. De esto se deduce que las circunstancias que deben comunicarse al asegurador, delimitadas en la forma que anteriormente se ha dicho, han de ser nuevas respecto al momento de la perfección del contrato y, además, relevantes. Si el hecho no incide en la probabilidad de que se produzca el siniestro o en las consecuencias dañosas que se derivan de éste, no existe deber de comunicación."

La carta remitida por la aseguradora AEGON al actor en fecha 4 de noviembre de 2004 informa al actor de que AEGON ante la nueva situación y dadas las características del riesgo que se desea mantener asegurado procederá a rescindir el contrato por tratarse de un riesgo no asumible por la aseguradora. (folio 48 ).

La nueva situación a la que hace referencia la aseguradora es la exclusión de los beneficiarios más jóvenes, la hija y los dos nietos gemelos del demandante aquí apelado.

El actor contesta el día 24 de noviembre mostrando su disconformidad con esa rescisión pues no entiende el sentido de la agravación del riesgo, manifestando su oposición porque: 1º no se ha realizado en el plazo previsto en el artículo. 22 LCS y 2º porque se incurre en infracción de la cláusula 8.2 de la póliza dado que el actor se encontraba en tratamiento de una hernia umbilical de la que ya había sido operado en dos ocasiones, constante vigencia de la póliza, y con intervención prevista para el día 18 de enero de 2005 que fue anulada y denegada por AEGON. (folio 49).

El 30 de noviembre de 2004 AEGON comunica y reitera que la modificación en la póliza.- exclusión de tres de los cinco asegurados y beneficiarios más jóvenes, supone una agravación del riesgo y con efectos 31 de diciembre 2004 anuncia que quedará rescindida la póliza sin desplegar efecto alguno. (folios 62 y 63 ).

Pues bien, el somero estudio técnico actuarial en el que se funda la agravación del riesgo obrante al folio 134 de las actuaciones es insuficiente para calificar la situación existente de agravación del riesgo dado que los factores considerados de riesgo son en primer lugar la edad y el domicilio de los asegurados.

El domicilio no ha variado (folios 12 y 17), sigue siendo el mismo que al tiempo de suscribirse el contrato en el que originariamente constaba como tomador y asegurado el aquí apelado y su esposa como única asegurada beneficiaria.

La edad es un factor que ha ido modificándose lógicamente y previsiblemente.

Por otra parte la evolución de los costes de los servicios repercutidos por los hospitales y doctores que integran el cuadro médico y el comportamiento de la siniestralidad durante la vigencia de la póliza y la consiguiente propensión al consumo en sucesivos periodos de cobertura por parte de los asegurados que se pretenden mantener vinculados al contrato no pueden ser considerados en si mismos motivos de agravación del riesgo pues son elementos que integran precisamente el " aleas" definitorio del contrato suscrito.

Ninguno de los factores citados pueden conceptualmente tener encaje en esa categoría ya que no se trata en puridad de unos hechos nuevos desconocidos al tiempo de suscribirse el contrato y generadores de una agravación de entidad del riesgo contratado.

El hecho de reducir el número de asegurados no es más que una modificación unilateral de un elemento contractual prevista en el clausulado de la póliza, se trata de una facultad del asegurado frente a la que la entidad aseguradora puede reaccionar oponiéndose a la prórroga contractual en el modo previsto en el contrato ( cláusula 8º ), y como tal facultad era conocida por la aseguradora quien pudo valorar el riesgo considerando la posibilidad de que durante la vida contractual se ejercitara la misma por el asegurado.

Pero es que además AEGON prescinde por completo de sus obligaciones contractuales porque:

a) para rescindir debió comunicar la oposición a la prórroga con dos meses de antelación y ese plazo no lo cumplió pues la carta es de 4 de noviembre de 2004 y se recibe el 9 de noviembre de 2004 por el asegurado(folio 48).

b) no cabe según la cláusula 8.2 ) de la póliza durante la asistencia del asegurado y hasta su curación que el asegurador rescinda la póliza. Y el hoy apelado estaba pendiente de una intervención quirúrgica como ya ha quedado dicho.

TERCERO.- Discrepa también del pronunciamiento sobre costas.

Razona la recurrente que la demanda se ha estimado parcialmente, ya que no se acoge la petición inicial del demandante consistente en que se tuviera por finalizado el contrato respecto a los asegurados Luz y sus dos hijos gemelos nacidos el día 2 de julio de 2004 con fecha de efectos desde julio de 2004, subsidiariamente desde 1 de octubre de 2004 o 31 de diciembre de 2004.

En su escrito de demanda suplica el actor que se declare y acuerde:

1º.- La vigencia de la póliza para D. David y su esposa. Y dado que la demandada la consideró resuelta con efectos de 31 de diciembre de 2004, se declare la suspensión de la misma desde entonces sin obligación del pago de la prima hasta que se resuelva por el juzgado el conflicto entre los litigantes quedando a la espera del pronunciamiento judicial para que la póliza recobre su vigencia, y en consecuencia se proceda de nuevo al pago de la correspondiente prima que deberá calcular la demandada. Y

2º la exclusión de los recién nacidos y su hija Luz con efectos julio 2004 o subsidiariamente 1 de octubre de 2004 o subsidiariamente 31 de diciembre de 2004 y se condene a la aseguradora a regularizar la prima para el periodo julio/diciembre 2004 o octubre/ diciembre 2004.

La sentencia considera que estima sustancialmente la pretensión actora y declara en primer lugar subsistente la vigencia de la póliza suscrita entre las partes litigantes respecto del actor y su esposa y no habiendo prestado la demandada la asistencia debida a tales beneficiarios desde el 1 de enero de 2005 por considerar rescindida la póliza, no existe obligación del pago de la prima por parte del actor respecto al periodo comprendido entre dicha fecha y la ejecución de la sentencia y en segundo la exclusión de los asegurados Dª Luz y sus hijos gemelos con efectos desde el 1 de enero de 2005.

Tal consideración debe ser compartida pues pese a la formulación en cascada del suplico respecto al primer pronunciamiento y aún cuando el fallo recoge como fecha de la exclusión el 1 de enero de 2005 y no el 31 de diciembre de 2004, tal disparidad de fechas es puramente nominal ya que de facto se revela intrascendente al ser su resultado equivalente, pudiéndose afirmar que la pretensión deducida en la demanda ha sido sustancialmente acogida y correlativamente totalmente rechazadas las pretensiones formuladas en la contestación a la demanda.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas de la alzada se imponen al apelante. (artículos 398 y 394 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AEGON SALUD SA contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2005 dictada por el juzgado de primera instancia numero 54 de Barcelona , con imposición de costas a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.