Sentencia Civil Nº 399/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 157/2007 de 09 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00399/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000157 /2007

SENTENCIA

NÚM. 399/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA -Presidente-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a nueve de noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000180 /2006, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 157 /2007, en los que aparecen, además del MINISTERIO FISCAL, como partes apelantes/apeladas Dª Estefanía y D. Imanol , representados por los procuradores Dª AURORA GOSENDE GÓMEZ y Dª TERESA VEIGA LORENZO, respectivamente; y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de Enero de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Que debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de D. Imanol y Dª Estefanía .

Que debo acordar y acuerdo:

1/ Se atribuye la guarda y custodia de los hijos Gerardo , Jose Francisco , Ángel y Jon al padre, siendo la patria potestad compartid.

2/ Se fija como régimen de visitas -sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los progenitores- dela madre respecto de los hijos el siguiente: en periodos extraescolares, los miércoles de 17.15 a 21.15, debiendo la madre recoger y restituir a los menores en el domicilio paterno. Además podrá tener a sus hijos en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes y en periodos no lectivos desde las 20.00 horas del viernes a las 21.00 horas del domingo, debiendo la madre recoger y restituir a los menores ene l domicilio paterno.

Respecto de los periodos vacacionales, no procede fijar un régimen distinto al de fines de semana alternos y tardes de los miércoles.

3/ La madre contribuirá a los alimentos de los hijos menores ( Gerardo , Jose Francisco , Ángel y Jon ) con una cantidad mensual total del 35% de sus ingresos mensuales, que deberá abonar por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Anótese la presente resolución en el Registro Civil.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de Dª Estefanía y D. Imanol se interpusieron recursos de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el 11 de Octubre de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia apelada declara el divorcio de D. Imanol y Dª Estefanía , confiriendo la guarda y custodia de los 4 hijos del matrimonio al esposo, estableciendo el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre y fijando finalmente como contribución a los alimentos de los dos hijos menores el 35% de los ingresos que la misma llegue a percibir.

Frente a la misma recurren ambos progenitores, solicitando el esposo que se concrete la pensión alimenticia en la suma de 400 euros para los cuatro hijos, o en todo caso, en una cantidad líquida, toda vez que de mantenerse su fijación en un porcentaje de los ingresos, ello obligaría al esposo a hacer continuas pesquisas, facilitando a su vez, que la esposa pueda eludir el cumplimento de sus obligaciones al desempeñar trabajos sin contrato de seguro. Solicita así mismo que se acuerde que la madre deberá contribuir a la mitad de los gastos extraordinarios.

El recurso interpuesto por Dª Estefanía , pretende que:

1.- se conceda a la misma la custodia de los dos hijos menores: Ángel y Jon , fijando un régimen de visitas a favor del padre;

2.- que se establezca un sistema de custodia compartida respecto de los otros dos: Jose Francisco y Gerardo ;

3.- que se fije una pensión de alimentos para los dos hijos menores de 200 euros mensuales y respecto de los mayores que cada uno afronte los gastos que generen durante el período que los tenga en su compañía;

4.- que se determine que los gastos extraordinarios sean sufragados por mitad y partes iguales por ambos padres.

SEGUNDO.- Tras valorar el conjunto de lo actuado, consideramos que la sentencia debe ser confirmada en sus aspectos básicos, y en consecuencia que debe mantenerse el pronunciamiento que confiere la custodia de los hijos al padre, con régimen de visitas a favor de la madre. Al respecto consideramos adecuados y compartimos todos los argumentos expuestos por el Juez de instancia que en este acto habrán de darse por reproducidos.

Sobre este particular, el recurso interpuesto por Dª Estefanía asienta en la inexistencia de una prueba pericial-psicológica y en la crítica al juicio de valor que verifica la juzgadora de grado.

Con relación a la prueba pericial ya se ha manifestado este Tribunal al resolver sobre su solicitud en la segunda instancia y al contestar al recurso de reposición planteado ante la denegación de tal medio. A los razonamientos en su momento desarrollados, tan sólo resta añadir que, dadas las circunstancias de la familia tampoco se considera que dicha prueba fuese necesaria, precisamente porque es el esposo D. Gerardo quien dota de estabilidad a la unidad familiar a todos los niveles.

Sin juzgar en modo alguno la conducta de la madre, es un hecho acreditado que los niños (nacidos los días de 22/03/1.993, 28/08/1.994, 13/10/1.996 y 30/11/ 1.999, al menos desde noviembre de 2.004, fecha en que se produjo la separación de hecho, residen con su padre, al que se atribuyó la guarda y custodia mediante auto de medidas provisionales dictado el 17 de febrero de 2.006 . Así mismo los menores, oídos en audiencia reservada, manifiestan que desean permanecer con su padre, quien cuida perfectamente de ellos gozando con la ayuda y apoyo de su hermana Olga. Denota igualmente la estabilidad y el buen ambiente de los niños, el informe emitido por el Director del Centro en el que cursan sus estudios, en el que se dice que son niños de todo punto normales, que no presentan problemas de conducta ni de comportamiento, siendo la persona que de ordinario los recoge su tía Olga.

Por todo ello, no se halla justificado modificar esta situación de estabilidad, que es satisfactoria bajo el punto de vista de los hijos a todos los niveles, para conferir la custodia a la madre, cuya trayectoria obviamente no ofrece la misma seguridad; no sólo por el hecho de no haber solicitado la custodia hasta este momento, sino porque carece de trabajo estable, ha de hacerse cargo de un hijo recién nacido, y fundamentalmente porque al solicitar tan sólo la custodia de los dos hijos menores, ello implicaría la separación de los 4 hermanos. En suma este conjunto de circunstancias aconsejan que por aplicación del principio "favor filii", sean mantenidas las medidas de naturaleza personal acordadas en la sentencia apelada, tanto con relación a la guarda y custodia como en cuanto al régimen de visitas.

TERCERO.- Con relación a la contribución de la esposa a los alimentos de los hijos, ha de partirse del hecho admitido por el esposo en sus escritos de que efectivamente la misma en el momento presente no trabaja, siendo imprevisible cuando comience a hacerlo, máxime teniendo a su cargo un niño de meses, sin contar con el auxilio de persona alguna.

Por ello, sin desconocer la dificultad añadida que conlleva para el perceptor, el fijar como contribución un porcentaje de las ganancias, consideramos que por el momento debe mantenerse, por ser la única posibilidad real a la hora de fijar una pensión, sin perjuicio de su modificación en el momento en que varíen las circunstancias y Dª Estefanía comience a trabajar.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Imanol y Dª Estefanía contra la sentencia de 2 de enero de 2.007, dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira , la confirmamos en su integridad sin hacer pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.