Sentencia Civil Nº 399/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 430/2007 de 10 de Octubre de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 430/2007

DIVORCIO NUM. 244/2005

EL VENDRELL NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 10-10-2008

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Juan representado en la instancia por el Procurador D. José Román Gómez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de El Vendrell, en fecha de 2-3-2007, en autos de juicio DIVORCIO CONTENCIOSO número 244/05 en los que figura como demandante DÑA. Elsa y como demandado D. Juan .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda de Divorcio Contencioso interpuesta por Dª Elsa contra D. Juan debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por ambos esposos en fecha 20 de julio de 1988 al amparo del artículo 86.2 del Código Civil , con los siguientes efectos: -1-Atribución de la guarda y custodia de la menor Sara a su madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2-Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 casa NUM002 de El Vendrell a la menor y al progenitor custodio. 3-Respecto del régimen de visitas del padre con la menor será el siguiente: -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas debiendo recoger a la menor en el colegio y entregarla en el domicilio familiar. -Una tarde intersemanal, el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo recoger a la menor en el colegio y entregarla en el domicilio familiar. -Mitad de vacaciones escolares de Semana Santa: divididas en dos períodos, de modo que los años pares corresponde a la madre el primer período y los impares al padre, y viceversa. -Mitad de vacaciones de Verano: divididas en dos períodos el primero desde el comienzo de las vacaciones hasta el 31 de julio y el segundo desde el 1 de agosto hasta el comienzo del colegio, correspondiendo a la madre el primer período los años pares y los impares al padre, y viceversa. -Mitad de las Navidades: divididas en dos períodos, el primer desde el 22 de diciembre hasta el 30 de diciembre y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero correspondiendo a la madre el primer período los años pares y los impares al padre, y viceversa. 4-Pensión de alimentos para la menor y a cargo del padre de 250 euros mensuales, que abonará en la cuenta que la Sra. Elsa manifieste en los cinco primeros días del mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente de conformidad con el incremento del IPC. 5-Pensión compensatoria a favor de la esposa de 102.000 euros, más los correspondientes intereses legales, que habrá de pagar el Sr. Juan a la Sra. Elsa en período máximo de tres años. No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte ACTORA se interesa la confirmación de la sentencia apelada. El MINISTERIO FISCAL también se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Sobre la guarda y custodia de la hija: que e padre en el acto de la vista de 28-11-2005 solicitó la guarda y custodia de la hija (de 9 años) para sí, sin que la Sentencia se haya pronunciado sobre ello, dado que la niña ha pedido vivir con él, dado que la madre se mantiene muy ocupada durante el día en un nuevo negocio en Sant Feliu de Llobregat (franquicia de mensajería) lo que implica dejar a la niña a las 7:45 en el colegio y recogerla a las 21 h., somatizando la niña la tensión con intervención de neurólogo y psicólogo, pudiendo ofrecer el padre un entorno familiar más normalizado; 2) régimen de visita: mientras que en la sentencia recurrida sólo se le da al padre una tarde de visitas intrasemanal, ahora solicita que sean todas; 3) uso del domicilio conyugal: debe corregirse conforme a quien acabe ostentando la custodia; 4) que la pensión de alimentos para el hijo fijada en 250 euros no tiene en cuenta el trabajo que desarrolla la madre y sus ingresos, que dice la sentencia que son desconocidos, precisamente por no practicarse la prueba solicitada por el demandado; pero según el CV de la demandante ella es psicóloga con Másters y el demandado lleva trabajando desde los 17 años en una fábrica de etiquetas con estudios sólo de EGB. También se tiene que tener en cuenta que la niña va a un colegio público, con actividades del AMPA de 60 euros; y que los ingresos del Sr. Juan no son de 1.200 euros ni trabaja en una empresa informática y su único patrimonio inmobiliario es la vivienda de El Vendrell y que ha estado en el paro 28 meses y ahora trabaja temporalmente en varias empresas durante 1 año; 5) pensión compensatoria y compensación: sobre la compensación del art. 41 CF (fijada en 102.000 euros en la instancia; que son prácticamente la mitad del valor del único patrimonio inmueble del Sr. Juan , la vivienda conyugal, valorada en 254.267,60 euros), señalar que: la Sra. Elsa no se dedicó durante los 10 primeros años de matrimonio ni a la casa ni a los hijos (vivían en casa de la madre del demandado -viuda- hasta el año 2002 y no había hijos); que ella se ha dedicado a hacer la carrera de Psicología, el Máster en Nutrición y 4 años de naturopatía y acupuntura y muchos otros cursos y que sólo ha dejado de estudiar 1,5 años (un total de 10 años estudiando), cuando nació la hija en 1998, todo ello costeado por el marido, quien quedó en paro en 2003 hasta la separación, dedicándose ambos al cuidado de la casa. Que la casa propiedad del Sr. Juan en Hospitalet la compró él con sus ahorros de 10 años (trabajando desde 1978 a 1988) y con ayuda de su madre, sin que la Sra. Elsa pusiese nada; y la de El Vendrell, con el dinero de la venta de la otra más la indemnización por su despido improcedente de 48.000 euros; la Sra. Elsa nunca puso dinero para todo ello. Por ello, procedería la pensión compensatoria del art. 84 CF pero no indemnización del art. 41 CF . Que ella también ha trabajado constante matrimonio.

A ello se opone el Fiscal y la apelada, Sra. Elsa : 1) Que la petición de la custodia compartida (art. 92 CC ), y de la atribución al padre es un caso de mutatio libelli (art. 412 LEC ) y nada es aceptado por esta parte (lo de la compartida, por falta de entendimiento y de criterios entre os progenitores); 2) el informe psicológico dejó claro quien debía tener la guarda, además el padre tiene horarios irregulares y no es cierto que deje a la menor a las 7:45 y las recoja a las 21 h. y que cuando la madre no está los canguros son un sobrino del padre y su compañera; 3) tampoco debe ampliarse el régimen de visitas (arts. 76.1 a) y 135 CF); 4 ) el uso del domicilio conyugal debe darse a la madre como custodio de la hija; 5) sobre alimentos a la hija, que se confirme la sentencia de instancia; 6) que sí le pertoca la indemnización del art. 41 CF porque la hija no se escolarizó hasta los 9 años, porque cuando vivían con la madre, la Sra. Elsa la cuidaba; que hoy ella trabaja en la empresa de paquetería de su hermano.

SEGUNDO.- En relación con la custodia de la hija (de la que se hace depender no sólo por parte de ambos litigantes sino también el art. 83.2 a ) CF la atribución del uso de la vivienda conyugal) se plantea, por parte del padre la cuestión de la custodia compartida o de atribuírsela a él. Sobre la custodia compartida, presente desde hace poco en el art. 92.8 CC sólo cabe fijarlo excepcionalmente cuando concurran condiciones determinadas, pues es imposible cuando se presentan divergencias entre progenitores, dado que está basado en la mutua colaboración. Tal y como señala la reciente decisión de esta Sala SAP Tarragona 16-6-2008 , "la práctica revela que la custodia compartida puede afectar a la estabilidad del menor y suele generar importantes tensiones entre los padres que inciden negativamente en el hijo menor al convertirse en víctima de sus conflictos", citando en apoyo la SAP Barcelona 20-12-2006 y 8-1-2007 . Dadas las importantes reticencias de la madre por las importantes desavenencias sobre la educación de la hija (también en DVD 00:14; también informe técnico en folio 285), tratándose de un proceso de divorcio contencioso y habiéndose intentado sin éxito (Informe de 4-4-2008 del Centro de Mediación Familiar de la Generalitat de Cataluña) incluso una conciliación en esta alzada, se desaconseja la custodia compartida. En relación a la petición atribución de custodia al padre, lo cierto que en la contestación de la demanda (folio 121) señala expresamente que "esta parte no se opone a que sea atribuida a la madre" per en el acta del juicio, a causa de de un cambio en las circunstancias, el demandado pidió la atribución al padre de la custodia (DVD 6:50) -y en DVD 8:20 la demandante se da cuenta que en el suplico de la demanda no pidió la compensación del art. 41 CF y pretende que entonces se le aceptase- lo que no fue protestado debidamente por la demandante (DVD 9:00), pudiéndose oponer desde ese mismo momento (DVD 9:40 y DVD 12:50) y no causándole indefensión alguna (art. 426.3 LEC ), de manera que no ha lugar a mutatio libelli. No obstante, entrando en el fondo de esta petición, no parece adecuado atribuirle la total custodia de la hija al padre en atención al principio favor filii dado que: el Informe de la Generalitat de Auxilio judicial señaló que la guarda con la madre era beneficiosa para la hija y se recomendaba no alterar esta situación (folio 286) sin que se haya podido probar lo contrario; además, como ahora ambos reconocen la Sra. Elsa trabaja (en DVD 46:28 se concreta que cobrando unos 600 euros/mes) mientras que, incluso en parte del período que el asunto ha estado en esta Alzada, el Sr. Juan está en desempleo o en trabajos temporales (lo reconoce él en su escrito de apelación y ver documento aportado a esta Alzada en junio 2008 por la parte) de manera que poca más estabilidad le puede proporcionar a la niña. Por lo tanto nada nuevo se aporta en apelación para desvirtuar la correcta valoración que hizo en su momento el juez de instancia sobre las circunstancias al respecto. En consecuencia, debe decaer también la petición del uso de la vivienda conyugal (art. 83.2 a ) CF).

TERCERO.- Sobre el régimen de visitas, lo cierto es que no existe razonamiento alguno para limitar a sólo una tarde intrasemanal las visitas del padre a su hija, en aras a la fluida continuación de la relación paterno-filial (art. 76.1 a) y 135 CF), aunque no durante todos los días, debido a la necesaria estabilidad de la menor en un período de cambios de residencia, colegio y separación de los padres. Dado que en el período de junio 2005 a marzo 2007 el padre ya venía ejerciendo las visitas dos tardes por semana (martes y jueves) -ello no ha sido impugnado en la oposición a la apelación ni en el juicio-, no se alega de contrario motivo por el cual tenga que reducirse a un día. Como no se critica tampoco el horario, acordamos visitas los martes y los jueves de cada semana desde la salida del colegio de la niña hasta las 20 h.

CUARTO.- Sobre la pensión de alimentos para la hija, fijado en 250 euros en la instancia, esta Sala la considera adecuada atendiendo a las posibilidades del padre (ha presentado nómina en esta Alzada de junio 2008 de casi 700 euros/mes, además de la titularidad de la vivienda conyugal y los ahorros que pueda tener, que al menos calcula en 6.000 euros) y a las necesidades de una niña e 9 años (posibles actividades extraescolares de 100 euros trimestrales, comedor según DVD 47:07, libros, etc.), teniendo en cuenta que no justifica más gastos (como hipoteca o alquiler; tampoco se pide pensión compensatoria para la mujer) y en aplicación del art. 267.1 CF . Este motivo debe decaer.

QUINTO.- Sobre la compensación del art. 41 CF , la SAP Tarragona 2-2-2005 y el AAP Tarragona 14-6-2004 , citando la jurisprudencia del TSJC, señalan al respecto de la compensación económica del art. 41 CF : "El artículo 41 del Código de Familia regula la figura de la compensación económica por razón de trabajo, disponiendo en su número 1 que 'En los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto'. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha sentado doctrina sobre esta figura, y así la sentencia de 31-10-98, con referencia a su anterior regulación en el artículo 23 de la Compilación, ya indicaba que, a diferencia de la pensión compensatoria, la medida que nos ocupa compensa desequilibrios pasados, pues 'corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente', y la sentencia de 27-4-00 la califica como un elemento corrector del régimen económico matrimonial de separación de bienes, vigente, enunciando los requisitos de la misma:

1º) Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio.

2º) Que uno de los cónyuges haya realizado, durante el matrimonio, un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente.

3º) Que la disolución del régimen haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de los cónyuges. A estos requisitos, que expresamente menta el texto del art. 23 de la Compilació, añade hoy el art. 41 del Codi otro.

4º) Que esa desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto, y sobre este último añade que 'La concurrencia de este requisito supone la aplicación de la abundante doctrina jurisprudencial sobre la materia (de la que son puros exponentes las sentencias de fechas 6 de marzo de 1.995, 19 de febrero de 1.996 y 5 de mayo de 1.997 ) y, por tanto, la existencia de un aumento patrimonial por parte de uno de los cónyuges, el correlativo y causal empobrecimiento por parte del otro y la ausencia de motivo que justifique el desequilibrio económico.

En base a todo ello, lo cierto es que debe corregirse la valoración probatoria del juzgador de instancia, en el sentido de que:

1. Parte del dinero para la adquisición de la primera vivienda lo obtuvo el Sr. Juan trabajando 10 años antes de casarse (1978 a 1988) y con ayuda materna y, vendiéndolo ya casado, pasó a adquirir la actual en El Vendrell junto con el dinero que cobró de una indemnización por despido (DVD 22:48 y 28:16; en DVD 41:00 la demandante reconoce que al menos una cuenta sí su nutrió de tal indemnización; en DVD 41:30 la demandante reconoce que la vivienda de El Vendrell se compró en parte con dinero de la venta de la anterior vivienda en Hospitalet). Aunque de la cuenta sean titulares ambos, ello no presume la cotitularidad del contenido (imposible aplicación del art. 40 CF , no sólo por la reiterada doctrina y jurisprudencia en este sentido respecto a la cuentas corrientes, sino también en base al art. 551-1.2 CCC ), antes al contrario, en el proceso queda claro que quien ha llevado prácticamente todo el dinero al matrimonio mientras duró es el Sr. Juan (DVD 16:00; 17:59 y 37:00 respecto a pocos meses de un curso retribuido y algunos trabajos poco continuados durante 17 años). Además de vivir gratuitamente durante muchos años en casa de la madre de éste (reconocido por demandante y demandando, DVD 35:00) y ésta habiéndole pasado algún dinero para ayudarle para comprar la vivienda y ciertos rendimientos de alquiler (DVD 25:00).

2. Desde 1988 hasta 2002 los cónyuges vivieron en casa de la madre del marido (DVD 16:30 y, reconocido por la demandante, DVD 33:45), de manera que la Sra. Elsa siempre ha contado con la ayuda de su suegra (lo reconoce ella misma en DVD 38:40), sin que quepa ahora alegar de que ésta estaba enferma y no podía regentar su propia casa dado que en DVD 14:30, bastantes años más tarde, la madre del demandado sigue haciéndose cargo en ocasiones de otros, en este caso, de la hija común, como la propia demandante reconoce (ver también DVD 16:40).

3. Que, además, verificándose el nacimiento de la niña en 1998, aún contó la madre con la ayuda de su suegra para el cuidado de la niña (lo reconoce ella misma en DVD 38:40).

4. Que, según consta en el CV de la Sra. Elsa , que ella reconoce como cierto (DVD 29:06), se ha dedicado durante muchos años a estudiar, utilizando los recursos económicos de su marido principalmente (excepto lo que haya podido ir ganando, según lo indicado supra. DVD 39:30). No sólo la carrera de Psicología, Técnico en Recursos Humanos, Máster en Bioquímica. Nutrición y Nutriterapia, y hasta 12 cursos más constante matrimonio de temas variopintos. La Sra. Elsa se lleva, por lo tanto, del matrimonio un "patrimonio intelectual", gracias a las aportaciones económicas de su marido, cosa que él no, que le puede facilitar acceso a trabajos mejores que el marido. De manera que ha sido una opción de la Sra. Elsa el no haber trabajado de manera más constante y aplicando sus conocimientos obtenidos en tantos estudios pagados con el dinero de su marido, más considerando que muchos años ha tenido ayuda con la casa tanto por parte de su suegra como, puntualmente, por su marido que se preocupaba de las reuniones escolares (DVD 22:00 y DVD 29:40 en relación con el AMPA).

5. En cualquier caso, a ello hay que deducir del que tiene derecho a pensión la contribución a la que está obligada por el art. 5 CF , es decir, sólo se puede tener en cuenta su "sobrecontribución".

6. Sobre el enriquecimiento injusto, requisito legal y jurisprudencial del art. 41 CF , lo cierto es que debe ser debido al matrimonio, de manera que no deberían computarse lo bienes que tuviese antes del matrimonio ni los que haya al finalizar éste que los sustituyan (principio de subrogación real) el que está obligado a compensar (en DVD 40:00 su existencia la reconoce la demandante) porque no forman parte de los bienes o ganancias obtenidas constante matrimonio, aunque sí sus frutos, rendimientos y aumentos de valor. En nuestro caso, consta (doc. 17 de la contestación) que el piso que compró en 1994 fue constante matrimonio por 69.277,11 euros, no constando cuánto tenía ahorrado de trabajar desde 1980 cuando se casó en 1988.

Atendiendo a la doctrina y a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña existen diversos modos de calcular la indemnización. No obstante, parece que el TSJ Cataluña se decanta por atender a las ganancias obtenidas por el cónyuge deudor constante matrimonio y a la diferencia de patrimonios, más que al cálculo de un hipotético sueldo que debería haber cobrado el cónyuge que se ha dedicado a la familia o haya trabajado para el otro gratuitamente o con remuneración insuficiente (SSTSJ Cataluña 27-4-2000, 21-10-2002 y 21-6-2004 ). Muy detallada se presenta la SAP Barcelona 26-5-1999 que atiende tanto al salario dejado de percibir por trabajar para el marido gratuitamente como al patrimonio final del marido.

Dado el patrimonio final de uno y de otro (él al menos tiene, como dato objetivo e incuestionable, la propiedad de la vivienda valorada en el momento de la disolución en 254.267, 60 euros). Por lo tanto, dado que el juzgador de instancia sólo tuvo en cuenta reducción de 100 euros por el "enriquecimiento intelectual" de los estudios sufragados por el marido partiendo de unos supuestos 600 euros/mes de dedicación a la casa lo que hemos visto no es el criterio mayoritariamente adoptado por el TSJ Cataluña en sus decisiones ni quizás el más ajustado a la realidad, debemos proceder al recálculo en el sentido de:

a) El incremento patrimonial del Sr. Juan , a falta de poder deducir con exactitud lo que tenía ahorrado antes del matrimonio y las donaciones recibidas (los alrededor de 18.000 euros recibidos por el marido de la madre serían más bien un préstamo, dado que reconoce que se lo iba devolviendo, más que una donación) serían las 254.267,60 euros -valor de la vivienda en el momento de la extinción del matrimonio- más los 6.000 euros que dice que tiene ahorrados, sin poder tener en cuenta el resto de cantidades en otras cuentas que alega la demandante, por haber sido utilizadas para la adquisición de dicha vivienda (docs. 9 a 15 de la demandada). En cambio, la Sra. Elsa no consta fehacientemente que tenga nada, de manera que tiene, en principio, derecho a participar en la mitad de ello en concepto de indemnización, resultando un parcial de 130.133,80.

b) A ello hay que reducir que ha quedado reconocido por ambos que han vivido en casa de la madre del Sr. Juan con ayuda para la casa y para la niña por parte de ella desde 1988 a 2002, presentándose demanda de separación el 29-4-2005. De manera que la Sra. Elsa se ha tenido que dedicar sola a la casa y a su hija solamente 3 años durante su matrimonio. En consecuencia, procede valorar la intervención de la dedicación de la casa de la suegra de la Sra. Elsa en 1/2 del total que implica un parcial indemnizatorio de 65.066,90 euros.

c) Teniendo en cuenta el "patrimonio intelectual" con el que la Sra. Elsa finaliza su matrimonio, sufragado esencialmente por su marido, el juez de instancia lo valoró -y se aceptó por la demandante porque no ha sido impugnado- en 1/6 del total, que debe sustraerse, resultando un total de 54.222,42 euros.

d) A falta de mayor prueba, a la hora de calcular el porcentaje obligatorio de contribución a las cargas familiares del art. 5 CF , debemos mirar en cuánto ha contribuido el demandado. Si calculásemos que ha cobrado unos 1.100 euros/mes durante los 17 años de matrimonio (lo que él mismo señala que no siempre ha sido así, especialmente al principio y en los últimos tiempos; incluiríamos ahí la indemnización grosso modo), resultaría que en ese tiempo ha obtenido unas ganancias de alrededor de 224.400 euros. No obstante, el patrimonio que tiene en propiedad (la casa y los 6.000 euros), ya supera esa cantidad, especialmente por las revaloraciones inmobiliarias, de manera que se hace difícil calcular cuál ha sido realmente el porcentaje de lo ingresado por el marido y que ha dedicado, por obligación legal, al sustento de la familia, de manera que lo cuantificamos en un 20%. En consecuencia, y dadas sus menores posibilidades, la contribución obligatoria del art. 5 CF de la Sra. Elsa debemos fijarla en un 10% (atendiendo también a la duración de matrimonio, la ayuda recibida, etc.), lo que debe deducirse de su derecho a ser compensada, dando un total de 48.800,18 euros.

En consecuencia la Sentencia de instancia debe quedar revocada en este sentido.

SEXTO.- Atendiendo al fallo y al art. 398.2 LEC , no procede la condena en costas de este recurso a ninguno de los litigantes, sin especial pronunciamiento en costas de la instancia.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Juan contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de El Vendrell, en fecha de 2-3-2007 , cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes aspectos, confirmándola en el resto:

1. Acordamos un régimen de visitas del padre a su hija los martes y los jueves de cada semana desde la salida del colegio de la niña hasta las 20 h.

2. Acordamos fijar la compensación para la Sra. Elsa en 48.800,18 euros.

No procede la condena en costas de este recurso a ninguno de los litigantes, sin especial pronunciamiento en costas de la instancia.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.