Sentencia Civil Nº 399/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 300/2009 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 399/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a dos de julio de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Interdicto nº 1104/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Pascual , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pérez Rayón y dirigida por el Letrado Sr/a. Alonso Bernabeu, y como apelada la parte demandada Construcciones La Nueva Hoya, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Ferrández Marco y dirigida por el Letrado Sr/a. Sánchez Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 3/12/08 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pascual, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Pérez Rayón, contra Construcciones La Nueva Hoya, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ferrández Marco, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la misma. Con expresa condena en costas al demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 300/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 1/7/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia en el acto de la vista estimó la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta de contrario y transformó el juicio sumario de protección de la posesión en ordinario al objeto de resolver sobre todas las cuestiones controvertidas , incluida la de la propiedad. El demandante recurrió en reposición y denunció nuevamente la transformación en el recurso de alzada. Sin embargo, la transformación fue correcta al menos respecto de lo que fue objeto del precedente interdicto de obra nueva, ya que , en primer lugar, aunque nos dice el recurrente que le era perfectamente lícito después de acudir al interdicto de obra nueva promover el de recobrar la posesión, sin embargo, esto no es así, pues cuando el acto de perturbación o despojo venga determinado por la ejecución de una obra, el cauce procesal adecuado y que se impone imperativamente a las partes es el conocido como interdicto de obra nueva, hoy regulado en el art. 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de ahí que, al existir en la Ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del actor , no sería lícito ni equitativo concederle también la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar a fin de conseguir con su ejercicio la demolición de la obra una vez terminada. Es por ello que como recuerda la SAP de Alicante de 21 mayo 2007 "La Jurisprudencia de la Audiencias Provinciales, ha venido declarando que no se podía recurrir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban o llevaban a efecto las obras que pudieran estimarse como despojo y menos pedir la demolición de lo construido.".

En este caso, el demandante en su día acudió al interdicto de obra nueva, que perdió precisamente por no demostrar ni la propiedad, ni la posesión de la franja litigiosa , luego respecto de esta cuestión no le es lícito después promover el juicio posesorio de recobrar la posesión que conlleva la demolición de lo construido, sino acudir al ordinario correspondiente, que es lo que ya se le dijo en la resolución que resolvió aquel litigio. Respecto de lo demás ahora pretendido, ciertamente la acción ejercitada es la dirigida a la protección de la posesión, para la que perfectamente le puede legitimar tanto su condición de propietario como la de simple poseedor, pues aquella condición no le obliga necesariamente a acudir al ejercicio de la acción reivindicatoria.

Sin embargo , a pesar de lo expuesto en este último particular, el recurso no puede ser estimado, ya que parte de una errónea valoración de la prueba practicada en la instancia y en materia de apreciación de la prueba debe insistirse en que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes , que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores (S.T.S. de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente , al Juzgador "a quo" y no a las partes (ST.S. de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la Sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado.

Es decir , por las razones expuestas en la instancia, a las que nos remitimos y de las que se desprende que el demandante ni prueba la propiedad, lo que aquí ciertamente es irrelevante, aunque vista la demanda en realidad en ella se funda para demostrar su posesión, ni tampoco esta última , excepto en cuanto a la vereda, lo que sí que es fundamental en los juicios posesorios. Y como dice la STS de 11 de octubre de 2004 "una motivación escueta no deja de ser bastante, a estos efectos. Y lo propio sucede con una fundamentación por remisión (sentencia del Tribunal Constitucional 174/1987, de 3 de noviembre igualmente hemos declarado que la conexión entre los artículos 24 y 120 no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, y que una motivación escueta y concisa no deja, por ello , de ser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ).".

Pues bien, respecto de la vereda, ciertamente existió la misma, sin que el demandante haya demostrado propiedad o servidumbre alguna respecto de la misma , pero sí su mera tenencia, lo que se demuestra, como dice en su recurso, con la declaración del hijo del anterior propietario de la finca ahora propiedad de la demandada , lo que podría ser suficiente para la estimación del interdicto, si no fuera porque dicha declaración no puede dividirse y dicho testigo vino a decir también que ello no fue más que una concesión graciosa de su padre a petición del colindante, añadiendo que cuando fue a vender la finca le dijo que retirara las cosas que en dicha zona tenía a lo que accedió primeramente reconociendo que no era de su propiedad, para tres días después decir lo contrario. Igualmente el testigo Juan José, amigo que fue de ambos propietarios y vecino, afirma que es habitual este tipo de concesiones por razones de vecindad y que por esa vereda transitaban otras personas.

Y no debemos olvidar que se requiere en la posesión ejercitada, susceptible de esa protección sumaria, que la misma esté cualificada por las notas de permanencia, estabilidad , no siendo suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado. En definitiva, todo ello evidencia que ese paso no era más que un acto meramente tolerado no afectante a la posesión, artículo 444 del código civil , y además no exclusivo del demandante, y por todo ello ineficaz para fundar en el mismo un juicio de protección posesoria.

Finalmente la circunstancia de que no se le haya facilitado el CD de la vista, ello quizá hubiera podido acarrear una eventual nulidad de actuaciones , pero al no haber sido suplicada no puede concederse de oficio por la Sala, artículo 227 de la L.E.C., además el contenido del recurso permite comprobar que su defensa, que estuvo presente en el juicio, ha podido argumentar suficientemente en contra de la Sentencia de instancia.

Se desestima el recurso, sin perjuicio de la posibilidad del demandante de acudir a la vía ordinaria para resolver definitivamente la cuestión relativa a la propiedad de los terrenos controvertidos.

SEGUNDO.- Se imponen las costas de la apelación a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey , y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Pascual, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, de fecha 3 de diciembre de 2008, que confirmamos en su integridad. Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.