Sentencia Civil Nº 399/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 32/2009 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 32/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 47/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 5 DE MARTORELL. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A Nº. 399/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 47/2007, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº. 5 de Martorell, exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Miriam representada por la Procuradora María Gallardo de la Torre y defendida por el Letrado José María Almazan García, contra D. Jesús Carlos representado por la Procuradora Joana Menen Aventín y defendido por la Letrada Silvia Esteve Concepción; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de junio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Miriam contra Jesús Carlos , y en consecuencia que debo ACORDAR y ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por los expresados cónyuges.

Que respecto a los EFECTOS que la separación de los contrayentes ha de producir debo ACORDAR y ACUERDO los siguientes:

Se otorga la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la madre, sin perjuicio de ser la patria potestad compartida.

El padre gozará del siguiente régimen de visitas:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la hora de salida del colegio o actividad extraescolar del menor, debiendo recogerle en el centro escolar o lugar donde realice dichas actividades, hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo reintegrarle en el domicilio de la madre.

- Un día intersemanal, que a falta de acuerdo entre los progenitores, será los miércoles, desde la hora del colegio o actividad extraescolar del menor, debiendo recogerle en el centro escolar o lugar donde realice dichas actividades, hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrarle en el domicilio de la madre.

- Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente y las fiestas intersemanales se repartirán por mitad y de forma alterna entre ambos progenitores.

- Mitad de los períodos vacacionales escolares del menor de navidad, semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda al padre, y, viceversa en los años impares. Con la salvedad de que en caso de coincidencia de los días de vacaciones de verano de ambos progenitores, repartirán por mitad los mismos, acomodando el resto para quedar con el mismo número de días cada uno respecto de las vacaciones escolares de verano, debiendo comunicar datos de contacto (dirección y teléfono de localización), y debiendo permitir que el otro cónyuge pueda visitar al hijo común previo aviso con antelación suficiente, en tres ocasiones durante el lapso de tiempo, así como conversar diariamente por teléfono con el hijo menor, el horario de visitas para estas ocasiones será de las 10:00 horas a las 20:00 horas.

Procede atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar, sita en la Rambla de DIRECCION000 nº. NUM000 NUM001 NUM001 de Olesa de Montserrat (Barcelona), al hijo menor y a la madre, como progenitor que ostenta la guarda y custodia del mismo, en tanto no se formalice la venta de la misma, pudiendo retirar el demandado los efectos personales que allí tenga.

En concepto de alimentos al hijo menor y contribución al levantamiento de las cargas familiares, el padre deberá satisfacer la cantidad total por ambos conceptos de 600 euros mensuales: 300 euros en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares - préstamo hipotecario -, los suministros deberán pagarse por la actora pero los gastos derivados de la propiedad de la vivienda tendrán que ser satisfechos por mitad por ambos, pagaderos por adelantado antes del día 5 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora, cantidad que será revalorizada anualmente, siguiendo los índices de variación del IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, debiendo contribuir además al cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios del hijo menor, convenidos con la madre o aprobados, en defecto de tal acuerdo, por el Juzgado.

No ha lugar a señalar pensión compensatoria ex art. 84 del Codi de Familia (art. 97 Cc ), ni compensación económica ex art. 41 del Codi de Familia a favor de la actora.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a ninguna de las partes."

PARTE DISPOSITIVA del Auto aclaratorio de fecha 7 de julio de 2008 : "DISPOSO rectificar el defecte manifest de la Sentència de data 16 de juny de 2008 ACLARIR la Sentència en el sentit que a l'apartat FUNDAMENTOS DE DERECHO QUINTO ha de quedar de la següent manera:

"Por tanto, se ha de imponer al demandado el pago de una pensión de 600 euros mensuales, incluyendo en la misma ambos conceptos de alimentos y contribución al levantamiento de las cargas familiares: 300 euros en concepto de pensión de alimentos a cargo del hijo menor y 300 euros en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares - pago por la parte demandada en concepto del préstamo hipotecario, la cantidad restante correrá a cargo de la parte demandante -, los suministros deberán pagarse por la actora pero los gastos derivados de la propiedad de la vivienda tendrán que ser satisfechos por mitad por ambos, pagaderos por adelantado antes del día 5 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora, cantidad que será revalorizada anualmente, siguiendo los índices de variación del IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, debiendo contribuir además al cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios del hijo menor, convenidos con la madre o aprobados, en defecto de tal acuerdo, por el Juzgado."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, aclarada por auto, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por el demandado, que pretende el uso para sí de la vivienda familiar, o subsidiariamente que no se haga atribución alguna, la fijación de la pensión de alimentos para el hijo menor común y la supresión del pronunciamiento sobre cargas familiares. La apelada, demandante, no se ha opuesto ni ha comparecido en la alzada. El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Ha quedado acreditado en autos que la vivienda familiar, sita en la Rambla de DIRECCION000 , nº. NUM000 , NUM001 NUM001 , de Olesa de Montserrat es copropiedad de los litigantes y de la madre de la ex-esposa, quienes la han puesto a la venta (folio 107) y hay acuerdo sobre el uso del ex-esposo hasta que no se produzca la venta a terceros (folios 115 y 123). La apelada vive con sus padres y el hijo menor de los litigantes, desde hace 3 años, en la misma población del domicilio familiar, y tiene unos ingresos de unos 600 euros mensuales. El apelante tiene un sueldo de unos 1.100 euros al mes (folios 41-43) y paga la hipoteca de la vivienda (en mayo de 2008, 677,35 euros al mes) más el IBI y demás gastos. El menor va a un colegio privado, por lo que se producen unos gastos de unos 60 euros al mes.

TERCERO.- Lleva razón el apelante al pretender el uso para sí del domicilio familiar, por cuanto el artículo 83.1 del Codi de Família (CF ) fija como criterio preferente el pacto entre los cónyuges, salvo que sea perjudicial para los hijos menores. Ese pacto existe y no perjudica al menor, pues a tenor de los hechos probados tiene domicilio adecuado con su madre y abuelos maternos en la misma localidad donde va a la escuela. También siguiendo el pacto de las partes, la atribución de uso al apelante debe quedar sujeta a la limitación temporal de venta a terceros.

CUARTO.- Los ingresos de uno y otro progenitor y los gastos acreditados del padre hacen excesiva la cantidad en que se ha fijado la pensión alimenticia para el menor, vistos también sus propios gastos. Para la satisfacción de sus necesidades, según el artículo 259 CF , los padres, a tenor del artículo 267 CF , deben contribuir proporcionalmente y eso lleva a fijar la pensión a cargo del padre en 200 euros mensuales.

Por otra parte, la sentencia también fija una cantidad determinada para cargas familiares, lo cual resulta improcedente, pues las obligaciones derivadas de la propiedad deben ser atendidas según el título que las origina y los gastos derivados del uso del domicilio deben ser sufragados por quien tiene ese uso, en este caso, el ex-esposo, a tenor del anterior fundamento de derecho.

La sentencia apelada también regula los gastos extraordinarios del hijo común, pero lo hace de forma no conforme con la constante doctrina de esta Sala. Los gastos extraordinarios entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben ser pagados por mitad. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren acuerdo.

QUINTO.- La estimación parcial de la apelación, junto con la falta de personación de la apelada, llevan a la improcedencia de condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús Carlos -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2008 , aclarada por Auto de 7 de julio de 2008, del Juzgado de Instrucción nº. CINCO, Exclusivo de Violencia contra la Mujer, de MARTORELL, sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Miriam , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma, en el sentido de que:

- atribuimos el uso del domicilio familiar al apelante, hasta que se produzca su venta; los gastos derivados de ese uso serán de su cargo;

- fijamos en doscientos (200) euros la pensión alimenticia a cargo del padre para su hijo menor, con igual forma de pago y sistema de actualización que los fijados en la sentencia apelada;

- dejamos sin efecto el pronunciamiento sobre cargas familiares;

- hacemos las matizaciones sobre gastos extraordinarios contenidas en el fundamento cuarto.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.