Sentencia Civil Nº 399/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 866/2008 de 23 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00399/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7013758 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 866 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 396 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: Lidia

Procurador: ALMUDENA DELGADO GORDO

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Testamento Abierto, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes Dña. Valle , Doña Africa y Dña. Brigida , y de otra, como demandado-apelada Dña. Gabriela .

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Veintiséis de los de Madrid, en el indicado procedimiento ordinario 396/04 , se dictó, con fecha 8 de julio de 2008, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, don Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de Dª. Valle , Africa Y Brigida contra Lidia representada por el Procurador de los Tribunales, doña Almudena Delgado Gordo.

"Se imponen a la parte actora las costas procesales derivadas de este procedimiento".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación las demandantes, Doña Valle , Doña Africa y Doña Brigida . Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 26 de noviembre del pasado año; a esta Sección Decimotercera el 10 de diciembre siguiente.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 23 de junio de 2009 se admitió la práctica en segunda instancia de la prueba TESTIFICAL solicitada por la parte apelante, referida a Doña Beatriz , y se denegó prueba de DOCUMENTOS interesada por la misma parte y se señaló para que tuviese lugar la VISTA PÚBLICA del recurso el 16 de septiembre de 2009. La parte apelada recurrió en reposición la admisión de la prueba testifical, recurso que fue rechazado por este Tribunal por auto de 23 de julio último.

La VISTA se celebró el día señalado 16 de septiembre de este año, con asistencia de los procuradores de las partes e intervención de los letrados. Fue oída como testigo Doña Beatriz , con el resultado que obra en el acta y grabación audiovisual de la vista y, a continuación, los letrados informaron por su orden, comenzando por el de la parte apelante, quedando seguidamente la apelación vista y conclusa para sentencia.

El mismo día, luego de celebrarse la vista, la apelación fue deliberada y decidida por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Doña Valle , Doña Africa y Doña Brigida ejercitan en la litis acción de impugnación, por nulidad, del testamento abierto otorgado ante el notario de Madrid Don Francisco Javier Monedero San Martín, con el número de protocolo 6.500, el 26 de noviembre de 2001 por Doña Inocencia , fallecida el 18 de diciembre de 2003, en estado de viuda y sin descendencia, ejercitando la acción contra la instituida única heredera universal en el testamento cuestionado, Doña Lidia . Las causas invocadas de la pretendida nulidad fueron:

-1ª.- Trastornos psicológicos graves que incapacitaban a Doña Inocencia para testar en el tiempo del otorgamiento.

-2ª.- Conducta dolosa en la persona de Doña Lidia .

Las demandantes eran sobrinas carnales de la causante, como hijas del hermano de Doña Inocencia , Don Eusebio . La demandada, Doña Lidia , era también sobrina carnal de Doña Inocencia , como hija de la también hermana de la testadora, Doña Marí Juana .

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda y las actoras recurren en apelación dicha resolución al amparo de las alegaciones siguientes:

[-Primera.-] Indefensión por inadmisión de prueba vital propuesta en la audiencia previa; así, el testimonio del médico forense que informó en el proceso de incapacitación de Doña Inocencia y el testimonio de Doña Asunción , presidente de la Comunidad de propietarios de la finca donde vivía Doña Inocencia , que envió una carta al Fiscal sobre el estado mental de Doña Inocencia y la situación en la comunidad.

También indefensión por no haberse practicado la prueba admitida de testimonio de la Doctora Beatriz .

Y error en la apreciación de la prueba practicada. (-1.-) Omisión total de valoración de la prueba del resultado en la escala de Hachinski practicada en 1999. (-2.-) También de los informes de septiembre de 1997 del Hospital Central de la Defensa (diagnóstico de Alzheimer), de 23 de octubre de 1997 del Hospital del Aire (deterioro cognitivo), del 2 de febrero de 1999 del Hospital del Aire (cambios involutivos cerebrales), el ya citado de 1999 de la Doctora Beatriz y los informes del año 2002. (-3.-) Indebida valoración del informe pericial del perito de la contraparte, Doctor David , con criterio no coincidente con ninguno de los 21 médicos que trataron directamente a Doña Inocencia . (-4.-) La juzgadora de la primera instancia no otorga ningún valor al informe de la perito calígrafo Doña Mónica ; (-5.-) La sentencia no atiende las conclusiones del perito Don Gonzalo . (-6.-) Los testimonios de Doña Aurora y Doña Emma , que depusieron en el juicio, avalan el planteamiento de la parte actora. También el interrogatorio de la demandada, Doña Lidia .

[-Segunda.-] Error en la valoración del juicio notarial de capacidad, que está asistido de relevancia de certidumbre, aunque no conforme a una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum.

[-Tercera.-] No es posible una evolución del deterioro, como el que la sentencia admite, entre el 26 de noviembre de 2001 y marzo de 2002 .

[-Cuarto.-] Necesidad de reconsiderar todas las pruebas del juicio para llegar a la conclusión de que a la fecha del otorgamiento Doña Inocencia no disponía de lo que la jurisprudencia ha denominado en ocasiones "las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección". En relación con el artículo 663, segundo, del Código Civil .

[-Quinto.-] Impugnación del pronunciamiento condenatorio sobre costas.

TERCERO. La apelada ha denunciado infracción del artículo 457, apartado dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no debió haberse tenido por preparado el recurso, siendo el defecto insubsanable, interesando de la Sala de apelación la desestimación del recurso. En el escrito de preparación las actoras expresan que impugnan todos los pronunciamientos del Fallo de la sentencia del Juzgado, y como el Fallo de tal resolución se limita a expresar que se desestima la demanda origen de la litis y que se imponían a la parte actora las costas procesales derivadas del procedimiento, es claro a qué pronunciamientos se refería la impugnación de las apelantes y quedó suficientemente cumplida la exigencia procesal del citado apartado dos del artículo 457 de la ley procesal civil sobre "expresión de los pronunciamientos que" (el apelante) "impugna".

CUARTO. [-Uno.-] No puede hacerse valer en segunda instancia la indefensión que hubiese podido sufrir en la primera por denegación de pruebas cuando no se ha hecho uso de la facultad de solicitar en apelación la práctica de las pruebas que se estiman fueron indebidamente denegadas por el Juzgado, conforme autoriza el artículo 460, apartado dos, caso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las apelantes no interesaron de este Tribunal la práctica del testimonio del médico forense que informó en febrero de 2003 en el procedimiento de incapacitación de Doña Inocencia ni el de Doña Asunción , por lo que ninguna consecuencia procesal puede tener la denuncia de indefensión que hacen. Sí interesaron el testimonio en segunda instancia de la Doctora Beatriz y el Tribunal acordó la practica de la prueba, que tuvo lugar en la vista de la presente apelación.

[-Dos.-] Sobre la valoración de los informes psiquiátricos de reconocimientos y asistencia de los años 1997 y 1999 del Hospital Central de la Defensa y del Hospital del Aire, citados en el recurso, a los efectos que aquí interesan, han de ponerse en relación con el testimonio en la vista de la apelación de la Doctora Beatriz , que afirma, en relación con la valoración hecha de Doña Inocencia en marzo de 1999 en el Hospital Central de la Defensa, con resultados de MiniMental 30/35 y Hachinski 1, que, en aquella época no existía demencia. A partir de ese momento y hasta marzo de 2003 existe un completo vacío de seguimiento clínico sobre la evolución del estado mental de la testadora, que debe suplirse con las manifestaciones en el juicio de las testigos Doña Aurora y Doña Emma , que tuvieron en el año 2001 una relación directa y constante con Doña Inocencia , sin que de sus declaraciones resulte que en dicho año la referida testadora se encontrase en el estado de dependencia física o mental que preside la segunda fase de la enfermedad de alzheimer: por el contrario, se vestía correctamente ella sola, pernoctaba sola en casa, no hace su cuidadora mención alguna a que necesitase ayuda para comer, Doña Aurora narra la intervención nada extravagante de Doña Inocencia en la negociación sobre venta de una finca con el interesado en la compra y no hacen las testigos mención a agnosia (no reconocimiento de personas).

La doctora Beatriz vio en consulta a Doña Inocencia en marzo de 2002, remitida por el médico de cabecera por desorientación temporo-espacial y pérdida de memoria progresiva de pocos meses de evolución y la neuróloga apreció una clara apraxia, sin que pudiese Doña Inocencia realizar los tests que le fueron propuestos, si bien la doctora declaró en la vista de la apelación que los tests hubiesen podido hacerse de haber dispuesto de más tiempo, sin que apreciase un cuadro de confusión, residiendo el problema en dificultad de centrar la atención de la paciente.

No es cuestionable la realidad de un importante y progresivo deterioro cognitivo de Doña Inocencia manifestado a partir del cuadro que hace que su médico de cabecera le remita al servicio de neurología del Hospital Central de la Defensa donde es vista en marzo de 2002 por la Doctora Beatriz , dando lugar, ya en marzo de 2002, a quejas de sus vecinos por trastornos de conducta (folio 147 de las actuaciones del Juzgado), siendo diagnosticada el 7 de julio de 2002 de trastorno bipolar y probable demencia senil tipo alzheimer con trastornos conductuales (folios 70 y 71), quedando ingresada en instituciones desde el 16 de junio de 2002 y siendo judicialmente incapacitada en el año 2003 (con nombramiento de administrador provisional en octubre de 2002) con diagnóstico de alzheimer emitido en el procedimiento de incapacitación por el médico forense Don Florencio el 4 de febrero de 2003 (folios 1.042 vuelto al 1.045). No se cuentan tampoco con razones para rechazar este diagnóstico (con lo que se omite la valoración requerida en el recurso por las apelantes del resultado de la prueba de Hachinski efectuada por la Doctora Beatriz en marzo de 1999). Ahora bien, tomada en consideración la totalidad de la prueba practicada (incluida la pericial caligráfica de Doña Mónica , ratificada, completada y explicada en el juicio, al igual que lo fueron los informes médicos de los neurólogos Doctores Gonzalo y David ), a la luz de los artículos 663, 666 y 685 del Código Civil , y atendiendo a las concretas circunstancias del caso, coincidimos con la apreciación que la magistrada a quo estableció en su sentencia, relativa a la falta de seguridad razonable acerca de que Doña Inocencia se encontrase el día del otorgamiento de su último testamento (16 de noviembre de 2001) en condiciones de impotencia cognoscitiva para entender la significación del acto que realizaba ante notario y el sentido y consecuencias de éste.

[-Tres.-] Conforme al artículo 663 del Código Civil están incapacitados para testar quienes habitual o accidentalmente no se hallasen en su cabal juicio y el artículo 666 del mismo cuerpo legal previene que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento. De otra parte, el artículo 685 del mismo código dispone que en los testamentos ante notario deberá éste asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad necesaria para testar. La aseveración notarial respecto de la capacidad del otorgante del testamento adquiere una esencial relevancia de certidumbre, constituyendo una presunción iuris tantum de aptitud que sólo pude destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario (Tribunal Supremo, Sentencias de 21 de junio de 1986, 10 de abril de 1987, 18 de marzo de 1988 y 12 de mayo de 1998 ).

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1982 que "aunque la apreciación afirmativa de capacidad hecha por el Notario y los testigos en el testamento público puede ser destruida en el correspondiente proceso declarativo demostrando que en el acto de otorgarlo no se hallaba el testador en su cabal juicio, esta prueba no deberá dejar margen racional de duda" y la de 22 de junio de 1992 que "la presunción de capacidad del testador, siempre destacada por la jurisprudencia (sentencia de 30 de abril de 1920 ) aunque con valor iuris tantum (sentencias de 8 de mayo de 1922, 25 de octubre de 1928 y 23 de marzo de 1944 ), que admite, por propia definición, pese a su rango de fuerte presunción, que se destruya por pruebas, cumplidas y convincentes, demostrativas de que en el acto de otorgar testamento el testador no se hallaba en su cabal juicio, pues la declaración que en este sentido revisorio, hagan los Tribunales no pugna con el juicio equivocado que de buena fe pudieron formar el notario y los testigos sobre la dicha capacidad en el acto del otorgamiento (sentencia de 16 de febrero de 1945 ), conforme, además, resulta, según destacó la sentencia de 23 de marzo de 1940 , de la misma dicción del Código, que, en su segunda edición, sustituyó la expresión 'deberán asegurarse' (de la capacidad), referida al notario y los testigos, por la de 'procurarán asegurarse', que no exige una aseveración de capacidad con absoluta certeza".

[-Cuatro.-] En este caso no existe prueba cumplida de la falta de entendimiento y facultad volitiva de Doña Inocencia a efectos de disponer para después de su muerte de sus bienes en la forma como lo hizo el 26 de noviembre de 2001. El Doctor Gonzalo realiza una reconstrucción de cuál tenía que ser el estado mental de la causante en noviembre de 2001 a partir de datos objetivos clínicos de los que dispone a partir de marzo de 2002, pero en su juicio negatorio de capacidad interviene una consideración discutible, cual es la complejidad intelectual de la decisión de cambiar un testamento (lo expresa en su informe y lo ratifica en el juicio), de lo que este Tribunal disiente, porque el testamento otorgado por Doña Inocencia en noviembre de 2001 respondía a planteamientos muy elementales, cuales eran que tenía un patrimonio (conciencia avalada por las declaraciones en el juicio de la testigo Doña Aurora : venta de una finca, reintegros bancarios, desconfianzas) y que quería que a su muerte el mismo pasase a una persona determinada, su sobrina Lidia , en lugar de a las previamente instituidas herederas. No cabe pensar en posibilidad de confusión de una persona por otra, porque las testigos que han depuesto en el juicio y que se relacionaban a diario durante el año 2001 con la testadora no refieren en ningún momento rasgos de agnosia en Doña Inocencia . El Doctor David , por su parte, a la vista de los informes psiquiátricos y neurológicos de mayo de 1999, anteriores y los redactados a partir de marzo de 2002, no encuentra razones para desvirtuar el juicio de capacidad consignado por el notario en el acta del testamento y, en su informe escrito (al folio 140) subraya materialmente la expresión "de pocos meses" (no puede tratarse de una indicación irrelevante o carente de especial sentido procediendo de un técnico) que la Doctora Beatriz hace referencia, en marzo de 2002, a una remisión de la paciente por su médico de cabecera por "desorientación temporo-espacial y pérdida de memoria progresiva de pocos meses de evolución"

Por último, las conclusiones de la perito calígrafo Sra. Mónica , derivadas del análisis de la firma estampada por la causante en el testamento de 2001, con estudio comparativo de otras puestas en 1998 y 1970 no permiten afirmar la falta de cabal juicio de Doña Inocencia en relación con la comprensión del significado del acto (disponer de sus bienes para el momento de su muerte) y entendimiento de su sentido y consecuencias (que todos pasasen a su sobrina Doña Lidia ), aunque de la firma de 2001 se evidencie, como la perito asevera, un padecimiento de alzheimer, sin que, atendidos los testimonios de Doña Aurora y de Doña Emma sobre la forma de comportarse de Doña Inocencia en 2001, haya fundamento para situarlo en una fase intermedia o segunda fase de la enfermedad (recordemos el vacío de exámenes médicos entre marzo de 1999 y marzo de 2002), sin que los deterioros mentales conocidos de la primera fase impongan excluir con clase alguna de certeza la suficiente capacidad cognitiva de Doña Inocencia para el otorgamiento del concreto testamento de autos. Recordemos que, según la jurisprudencia, la incapacidad para testar debe resultar de una prueba evidente y completa, que no deje margen racional de duda.

[-Cinco.-] Rechazaremos, por lo expuesto, la pretendida nulidad del estamento, en coincidencia con lo razonado en la sentencia apelada, y diremos, en cuanto al último motivo del recurso, sobre las costas de la primera instancia, que el pronunciamiento hecho al respecto responde a correcta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que aprecie el Tribunal dudas relevantes de hecho (partiendo de que la incapacidad debía haber sido justificada cumplidamente por las demandantes) que justifiquen la no imposición de aquellas costas.

[-Seis.-] No han aducido las recurrentes en la apelación motivo alguno referido a la denegación de la nulidad por dolo de la demandada.

QUINTO. Se desestimará el recurso y las costas de esta instancia se impondrán a las recurrentes, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de julio de 2008 del Juzgado de Primera Instancia número Veintiséis de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a las recurrentes, Doña Valle , Doña Africa y Doña Brigida , al pago de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 866/08 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico