Sentencia Civil Nº 399/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 645/2008 de 08 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00399/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO

RECURSO DE APELACION 645/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Luis Durán Berrocal

Don Juan Ángel Moreno García

Don José Antonio Nodal de la Torre

En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinario número 855/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 645/2008 , en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados, DON Leandro , hoy sus herederos DON Víctor , DOÑA Amelia , DON Augusto , DON Fermín , representados por la Procuradora Sra. Doña María del Carmen Azpeitia Bello; y de otra, como demandada y hoy apelante, BARCLAYS BANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Doña Adela Cano Lantero; sobre contrato cuenta corriente.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON Juan Ángel Moreno García.-

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 1 de abril de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda planteada por los herederos de D. Leandro frente a la entidad BARCLAYS BAND, en reclamación de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINIOCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (189.928,75.- euros), mas intereses legales y expresa condena en costas."

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día siete de septiembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo.- Partiendo de los hechos no discutidos en esta alzada, como son que el actor D. Leandro , hoy fallecido, suscribió en fecha 29 de julio de 2005 un contrato de cuenta corriente con la entidad bancaria demandada BARCLYS BANK, cuenta corriente en la que se vinieron realizando ingresos y transferencias, y que de la prueba pericial practicada ha quedado acreditado que la orden de realizar la transferencia de fecha 24-10-2005 por importe de 188.500 ?, no fue suscrita por el actor y apelado, la cuestión que se reproduce en esta alzada, es si la entidad bancaria cumplió o no con las obligaciones derivadas del contrato de cuenta corriente que vinculaba a las partes.

Tercero.- Para resolver esta cuestión debe partirse de las características y naturaleza del contrato de cuenta corriente suscrito por las partes, contrato que como ya ha señalado esta misma sección en sentencia de fecha 26-3-2004, nº 200/2004 , dentro de las modalidades de los contratos bancarios cabe encuadrar el contrato de cuenta corriente bancaria, que expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el banco que los retiene y que encuentra causa, tanto en operaciones activas como pasivas, es decir, que responde tanto a operaciones efectivas en dinero, como de créditos que el banco concede a los clientes. Su autonomía la decide al salir del círculo banco-cuenta correntista, para realizarse mediante la misma operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros, mediante las correspondientes órdenes de los titulares, lo que obliga a las entidades, a facilitar a los clientes información adecuada, extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas y los cargos de gastos por intereses devengados en favor o contra comisiones y demás autorizados; en consecuencia, y en base a esas connotaciones contractuales, "el banco, en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente con sus abonos y cargos".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 recuerda que "Sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la "cuenta corriente mercantil") parece que el llamado "servicio de caja" ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil (Sentencias de 15 de julio de 1993, de 19 de diciembre de 1995, de 9 de octubre de 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar "género del mandato": una relación gestora, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración.

De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información (artículos 66__h6_0265art>263 CCom. Y 1720 CC, un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis (artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726 )".

Dentro de estos deberes adquiere especial relevancia el deber de diligencia de la entidad depositaria y gerente del "servicio de caja", que no se trata de la diligencia de un buen padre de familia, sino la que corresponde a un "comerciante experto", pues actúa en virtud de la relación de depósito y comisión y "encuentra buena parte de su fundamento en lucro que en tales cometidos obtiene la entidad bancaria, como señala la STS de 15 de julio de 1998 .

Cuarto.- Como primer motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, en la medida que la sentencia basa sus conclusiones en el resultado de la prueba documental y pericial practicada en los autos, sin que a juicio de la parte apelante , se hayan valorado los documentos por ella aportados, especialmente los documentos n 6,7 y 9 de la contestación, de los que se deduce que el banco realizó la transferencia discutida, en base a la propia mecánica que con anterioridad se había llevado a cabo por el cliente, y que de las citadas pruebas se deduce que tanto la orden de transferencia, como las dos cartas de reclamación de devolución del importe de la transferencia, habían sido firmadas por la misma persona, que debía ser del círculo próximo del actor, que conocía dicha mecánica.

Como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, en el contrato de cuenta corriente bancaria, adquiere una especial relevancia el servicio de caja que se obliga a prestar el banco, servicio de caja, que tiene la correspondiente contraprestación, debiendo la entidad bancaria actuar con especial diligencia en orden a dar cumplimiento a las ordenes de disposición sobre los fondos de la citada cuenta corriente, ese deber de diligencia adquiere especial relevancia, como ocurre en el presente caso, cuando se trata de llevar a cabo una disposición de fondos importantes, debiendo asegurarse de la identidad de la persona que ordena dicha transferencia, en la medida que el banco no agota la diligencia exigible, por el mero hecho de que la orden para disponer de tales fondos venga firmada, sino que en cumplimiento de dicho deber debe asegurarse que la persona que ordena dicha disposición sea su titular, diligencia que no se ha cumplido en el presente caso por la entidad bancaria, cuando de la prueba practicada ha quedado acreditado, por un lado que la entidad bancaria no comprobó que la persona que presentó la orden de transferencia fuera la persona titular de la cuenta corriente, y por otro lado que la firma que autorizaba dicha transferencia correspondía al titular de dicha cuenta.

De lo expuesto y con independencia de las alegaciones que se hacen en el recurso de apelación, el hecho de que la firma pudiera haber sido falsificada por alguna persona del entorno del titular de la cuenta, y que conocía la forma en que este operaba en las trasferencias de los fondos, no puede exonerar a la entidad bancaria de sus obligaciones con el titular de la cuenta corriente, al haberse llevado a cabo la transferencia por la falta de diligencia de la entidad bancaria, la cual debe responder por tal hecho frente a su cliente, sin perjuicio de las acciones que dicha entidad pueda ejercitar, tanto frente a la persona o personas que por medio del engaño obtuvieron la disposición de los fondos, como de la entidad destinataria de los mismos.

Quinto.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que al haberse realizado la transferencia de los fondos a favor de la sociedad HANFAG HENDELS UND FINANZ, en cumplimiento de un contrato que beneficia al propio titular de la cuenta, no existe perjuicio patrimonial, en la medida que dicha transmisión esta dando beneficios a el y ahora a sus herederos, en virtud del contrato firmado por el titular de la cuenta corriente y dicha sociedad.

En cuanto a esta alegación a parte de tratarse de una alegación que no fue realizada en primera instancia, carece dicha alegación de prueba alguna, pues el hecho de que el actor ahora fallecido, hubiera firmado un contrato de cuentas en participación con la sociedad HANFAG HENDELS UND FINANZ, destinataria de los fondos según la orden de transferencia, en modo alguno exonera a la entidad bancaria de su responsabilidad frente a su cliente, por la falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, cuando tampoco se ha acreditado que dicho pago, que es lo que se alega por la entidad bancaria fuera útil al actor.

Por otro lado no se puede desconocer que en virtud de la transferencia realizada los fondos salieron del patrimonio de D. D. Leandro , integrándose en el patrimonio de la sociedad HANFAG HENDELS UND FINANZ, entidad que tiene una personalidad jurídica distinta, debiendo en su caso haber sido la demandada, la que en su caso probara que el pago que la misma había realizado de forma indebida a favor de dicha sociedad era útil al actor, sin que tal conclusión pueda extraerse por el mero hecho de la existencia del contrato de cuentas en participación.

Sexto.- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 7.1 del C. civil , por entender la parte apelante que nadie puede ir contra sus propios actos, por lo que al haberse realizado por la entidad bancaria la transferencia discutida de acuerdo con la mecánica y forma en que el actor con actor había dispuesto con anterioridad de los fondos de su cuenta corriente, la haber creado una apariencia y creado la confianza en la demandada, pueda ahora ir contra dichos actos.

Como ha señalado esta misma sección en sentencia de 8 de junio de 2006 "es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido sosteniendo que no es lícito accionar contra los propios actos definiéndose éstos como aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir concreción, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o, como aquellos que van encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho.

Son en definitiva aquellos que crean una determinada situación jurídica que no puede verse alterada de forma unilateral y posterior por la sola voluntad contraria de aquél que los efectuó, de tal modo que existe una vinculación que obliga a la misma parte y que no permite modificación so pena de defraudar la buena fe que preside las relaciones contractuales y aún incluso la seguridad jurídica en orden a la alteración de situaciones que se consideran consolidadas (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1984, 23 de marzo de 1985, 14 de julio de 1986, 14 de noviembre de 1994, 27 de enero de 1996 , 6 de mayo de 97 y 23 de mayo de 97 ), requiriéndose para que puedan estimarse vinculantes que aquellos sean concluyentes e indubitados, siendo necesario que se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes, perfectamente delimitados, no ambiguos ni inconcretos, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que los realiza (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1992, 10 de noviembre de 1992, 30 de diciembre de 1992 , 31 de enero de 1995, 17 de julio de 1995 ".

Ahora bien en el presente caso faltan los presupuestos necesarios para que pueda ser aplicable dicha teoría, pues el hecho de que el titular de la cuenta corriente hubiera realizado con anterioridad a la fecha en que se llevó a cabo la transferencia discutida, dos transferencias a favor de la sociedad HANFAG HENDELS UND FINANZ, en virtud del contrato de cuentas en participación, en modo alguno exonera a la entidad bancaria de su obligación de diligencia respecto al cumplimiento de las ordenes sobre disponibilidad de los fondos de la cuenta corriente, llevando a cabo la transferencia en virtud de una orden, que ha quedado acreditado que no fue firmada por el titular, ni asegurándose de la identidad de la persona que realizó dicha orden, pues el hecho de que el titular de la cuenta corriente hubiera realizado dos trasferencias anteriores a favor del mismo destinatario, ello no implica que la entidad bancaria en base a ese hecho, deba presumir y realizar todas las ordenes de transferencias a favor de la citada sociedad, sin comprobar que tales ordenes procedían del titular de la cuenta y no de un tercero, que por muchos conocimientos que tuviera de tales hechos no era el titular de la citada cuenta corriente. Lo que no puede llevar a la conclusión que se pretende en el recurso de apelación que existiera una situación de hecho aceptada y consentida por el titular de la cuenta, en que fuera un tercero con su autorización el que llevará a cabo los actos de disposición y las ordenes de trasferencias imitando o falsificando su firma, cuando tal hecho carece de un mínimo dato objetivo que lo acredite.

Séptimo.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la represtación procesal de la parte demandada BARCLAYS BANK, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid en fecha 1 de abril de 2008 . Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.