Sentencia Civil Nº 399/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 245/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00399/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 245/2010

S E N T E N C I A Nº 399

Ilmos. Sres.

Presidente:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Magistrados:

Don Guillermo Rosselló Llaneras

Dña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca, a 21 de octubre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, bajo el número 31/09, Rollo de Sala numero 245/10, entre partes, de una como actora apelante Mares Design & Projects S.L, representado por la Procuradora Dña Montserrat Montané Poncé y asistido del Letrado D. Daniel Labrador Fuertes de otra, como demandada apelada, Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 , Dña Montserrat y D. Anibal representado por la Procuradora Dña Mª Antonio Oto i María y asistida de la Letrada Dña Aina Pascual Mir.

ES PONENTE la Magistrada Ilmo. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella, se dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de Mares Design & Projects, S.L. contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Ciutadella, Dª Montserrat y D. Anibal , con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de vista el día 20 de octubre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia

PRIMERO.- La entidad Mares Design & Projects S.L interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra la Comunidad de Propietarios del Edificio de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Ciudadela, Doña Montserrat y D. Anibal , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se autorice a la actora para que pueda colocar salida de humos a través de la fachada posterior. De forma subsidiaria, se le autorice a conectarse a la salida de humos existente en el edificio, obligando a los vecinos a que realicen las obras necesarias para la reubicación de canalizaciones existentes en la salida de humos o bien para que permitan a los operarios contratados por el actor a realizar dichas adecuaciones. Subsidiariamente se autorice al actor a conectarse a la salida de humos de la escalera, obligando al propietario del ático que permita el acceso a su vivienda de los operarios de la actora a fin de realizar las correspondientes adecuaciones para la salida de humos.

La comunidad demandada y los Sres. Montserrat y Anibal se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 4 de febrero de 2010 por la que se desestimaba la demanda y se absolvía a los demandados de sus pedimentos.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por la entidad demandante Mares Design & Projects S.L.

SEGUNDO.- La llamada propiedad horizontal o de casas por pisos, viene siendo configurada por la jurisprudencia como una institución sui generis y de carácter complejo, al coexistir un derecho singular y exclusivo de los propietarios de pisos y locales sobre un espacio limitado y susceptible de aprovechamiento independiente y una copropiedad con los demás sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes según el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , y por ello, como pone de relieve la Exposición de Motivos de su Ley reguladora, ha merecido especial estudio el régimen de derechos, deberes y obligaciones que lo integran, configurándolos con criterios inspirados en las relaciones de vecindad y tendente a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno, dejando así establecidas las bases para una convivencia normal y pacífica. Desde esta perspectiva la Ley de Propiedad Horizontal impide a todo propietario modificar los elementos comunes cuando, entre otras razones, altere la configuración del edificio o perjudique los derechos de otro propietario (artículo 7 de la LPH ) y efectuar cualquier alteración en las cosas comunes que afecten al título constitutivo (artículo 12 de la LPH ), de manera que, cualquier modificación o alteración de este tipo, esta sometida al acuerdo unánime de la comunidad en cuanto afecta al título constitutivo so pena de nulidad de los mismos (artículo 17,10 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

Mas concretamente, y en relación con la instalación de chimeneas para la salida de humos y gases de un local privativo a través de los patios o fachadas comunes, estas instalaciones implican una alteración de un elemento común como así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales al estudiar la colocación de instalaciones para la extracción de humos a lo largo de todas las fachadas posteriores que requiere la autorización de la comunidad de propietarios creando, además, una servidumbre que grava la propiedad de los restantes comuneros. Muestra de esta jurisprudencia la encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 , en la que expresamente se indica que: "En referencia concreta a la instalación de chimeneas para la evacuación de humos, desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el pacto generador de la pretendida servidumbre tenía que constar para su virtualidad contractual con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual es la comunidad de propietarios del edificio en el cual dicha chimenea debía instalarse con manifestación de voluntad unánime, ya que aquella debía ubicarse en un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior de sustentación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1991 ). La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de 25 de noviembre de 1998 indica: "Al ser la instalación de chimeneas en los locales destinados a negocios de restauración una de las fuentes de conflicto más frecuentes en el ámbito comunitario, existe una copiosa jurisprudencia al respecto, que se ha pronunciado reiteradamente sobre la exigencia de acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios para que pueda realizarse, ya que resulta aplicable el artículo 11 LPH : supone alteración de elemento común la instalación de chimenea en patio de luces del inmueble. En este sentido, carece de trascendencia que la chimenea no altere la estructura del edificio, ni menoscabe la construcción, ya que basta que altere los elementos comunes para que se exija acuerdo unánime, según el artículo 16, regla primera , en relación con el artículo 11 LPH ." En el mismo sentido se manifiesta la Audiencia Provincial de Cantabria, en la sentencia de 5 de mayo de 1998 , cuando concreta: "es lo cierto que la jurisprudencia de forma reiterada viene considerando que la instalación de chimeneas aunque sea en los patios interiores del edificio alteran la configuración y estado exterior del inmueble, sentencias del Tribunal Supremo de 30 julio 1991 y la mas reciente de 10 abril de 1995 ". Y en la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 22 de mayo de 1.996 se afirmó que "los límites, en cuanto a las facultades de realizar obras en un inmueble por los propietarios de los diversos pisos que lo conforman, se encuentran normativamente recogidos en los artículos 7,11 y 16.1 de la LPH, de los que resulta que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local, si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que la consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que dicha alteración afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de exigencia de unanimidad ( SSTS 7 mayo 1974 ; 15 abril 1978 ; 23 diciembre 1982 ; 3 octubre 1983 ; 26 noviembre y 10 diciembre 1990 ; 6 noviembre 1995 ; 24 febrero 1996 entre otras). La instalación de las chimeneas y extractor de humos por los demandados, no sólo implica la realización de obras que afectan a elementos comunes del inmueble, como es en este caso el patio de luces, sino que viene a conformar un supuesto de auténtica constitución de servidumbre, que no escapa a la disposición del artículo 597 del Código Civil , que señala que para imponer un gravamen de tal clase sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios, y de los artículos 5,11 y 16.1º , que exigen, igualmente, dicho consentimiento unánime de todos los condueños del edificio en que se verifique una instalación de dichas características; pues qué duda cabe que el demérito y constricción de facultades que su constitución supone para la propiedad precisa el asentimiento expreso e inequívoco de todos los copropietarios del edificio supuestamente sirviente (artículos 348, 530 y 531 CC ), como en caso similar al presente han proclamado las sentencias del Tribunal Supremo de 30 julio 1991 y 10 abril 1995 ".

Una cuestión también debatida en la jurisprudencia es si este tipo de instalaciones de tubos de extracción sometidos al riguroso régimen de unanimidad de los propietarios en situación de propiedad horizontal, que deriva de los arts. 12 y 17 de la L.P.H ; y sin negar la aplicación de esta normativa, la regla de la unanimidad puede ser matizada por entender que la exigencia de instalación de extracción de humos industriales, al ser requisito de concesión de la licencia administrativa de funcionamiento del negocio, va implícita en el uso razonable de los locales de negocio, siempre y cuando el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal no impida ese tipo de actividad, pues en tal caso la adquisición de los pisos privativos lleva implícito el consentimiento para las obras indispensables para el funcionamiento de tales negocios. La jurisprudencia mayoritaria invierte el sentido de esta regla, exigiendo que el tipo concreto de negocio esté previsto en el título constitutivo, para entender concedido el consentimiento. Cuando el título constitutivo o los estatutos incorporados a él, autorizan expresamente la colocación de tales chimeneas, la autorización unánime de los propietarios, libres en cualquier caso de aceptar o no unas condiciones que figuraban en el título constitutivo de la propiedad que pensaban adquirir, se ha ido otorgando a medida que cada uno de ellos adquiría su parte privativa y firmaba la escritura de compraventa aceptando la de obra nueva y división horizontal y los Estatutos incorporados a ella, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1991 , si bien el interesado debe solicitar la autorización, a fin de que la Junta pueda determinar si la instalación que se propone realizar se ajusta a la previsión estatutaria, no menoscaba la estructura o la seguridad del edificio, no resulta especialmente gravosa para alguno o algunos de los propietarios, y con el fin, en el caso de servidumbres, de procurar y vigilar que se causen los menores agravios a los demás propietarios, de modo que si se cumplen tales requisitos, la Comunidad no podrá denegar la autorización, por ser contraria la denegación a los estatutos, como se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001 . Pero en el supuesto de autos ni el tipo de negocio del demandante está previsto en el título constituido, ni existe previsión alguna en el sentido indicado.

TERCERO.- Obra en autos un dictamen pericial efectuado por D. Eulogio , Ingeniero Industrial, expresivo de que:

A. En La primera solución propuesta por la parte actora hoy apelante, consistente en la instalación de la chimenea por la fachada trasera, la velocidad del aire en el interior del conducto podría provocar ruidos y vibraciones molestas para los ocupantes de las terrazas y azotea, sobresaldría de la barandilla unos 2 m y debería arriostrarse con los correspondientes tirantes metálicos que afectarían a elementos privativos y comunes de la terraza de la azotea. La ubicación del conducto en fachada tendría un impacto visual relevante para la terraza de la planta ático y para el conjunto de la fachada vista desde la vía pública.

B. La segunda propuesta, de instalación de la chimenea por dentro del conducto de salida de humos de cocinas y vuelos de los baños del edificio, afectaría a una superficie privativa mínima en planta de 0,64m2 de todas aquellas viviendas que atraviese, incidiendo también en otros elementos privativos como bañeras que se encuentran adosadas al hueco vertical de paso de canalizaciones de humos y techos. También afectaría a la estructura del edificio, ya que tendría que realizarse el correspondiente agujero en los diferentes forjados por los que atraviese. También se incrementa el nivel de ruidos y vibraciones y en caso de avería del conducto podrían producirse humos y olores en las viviendas.

C.- En cuanto a la tercera propuesta, de instalar la chimenea por dentro utilizando el armario de telecomunicaciones, señala el técnico Sr. Eulogio que la normativa establece que por los conductos y armários destinados a la instalación de elementos de telecomunicación no puede discurrir ninguna otra instalación, sin que se separen mediante el correspondiente tabique y siempre que se respeten las dimensiones mínimas de la normativa ICT. El conducto vertical de ICT sólo tiene dimensiones suficientes para albergar la chimenea en la planta piso NUM001 , con lo cual en las otras plantas se debería afectar una zona comunitaria en planta de 0,64m2, afectándose también a la estructura de los forjados del edificio. Dado que las canalizaciones verticales y armario de ICT no tiene salida directa al exterior se debería afectar una superficie privativa de la vivienda de la planta altillo de 0,64 m2 con el correspondiente agujero afectando al forjado y suelo.

El arquitecto D. Raúl señala en su informe que no existe ninguna canalización comunitaria interna desde el local hasta la azotea. Cada vivienda tiene sus propias canalizaciones individuales para extracción de los vahos de los baños o aseos y humos cocina.

Señala igualmente el expresado técnico que existe un espacio común destinado a instalación de telecomunicaciones en la misma zona de las plantas primera, segunda y tercera, si bien no existe salida al exterior. Para pasar el tramo final del conducto de evacuación de los humos y sacarlo al exterior debería agujerearse el suelo de la vivienda ático o bien su terraza privativa.

El análisis de la expresada prueba lleva a la confirmación de la resolución de instancia previa desestimación del presente recurso de apelación, sin que tal conclusión pueda quedar desvirtuada por el testimonio de D. Juan Manuel que de forma abstracta, general e inconcreta afirma que con las nuevas tecnologías se puede proceder a la extracción de humos y olores por las canalizaciones existentes y sin molestias para los restantes comuneros, afirmaciones realizadas tras un examen superficial del inmueble, sin ningún apoyo probatorio y en abierta contradicción con la pericial obrante en autos.

CUARTO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña Inmaculada Lorente Pons en nombre y representación de Mares Design & Projects S.L contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2010 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Ciudadela en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.