Sentencia Civil Nº 399/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 16/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00399/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 16/10

Autos nº 3/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dº Jaume Massanet Moragues.

SENTENCIA nº 399/2010

En Palma de Mallorca, a dos de noviembre de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelante Dº Jose Enrique , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Onofre Perelló Alorda, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Bartolomé Jesús Vidal Pons, y como parte demandada-apelante Dª Nicolasa , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio J. Ramón Roig, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Santos Vela del Campo, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Palma en fecha 18 de septiembre de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 3/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Enrique , debo acordar y acuerdo la Disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes Dª Nicolasa y D. Jose Enrique en fecha 29 de junio de 2002, con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes:

La revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, Antonio y Blai, al padre quedando la patria potestad compartida entre los dos progenitores, los cuales la ejercerán conjuntamente y en beneficio de los mismos.

Se establece a favor de la madre, un derecho de visitas y estancias con sus hijos menores tal y como se establece en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

En cuanto a los alimentos de los hijos, la madre deberá contribuir en la cantidad de 250 euros, que ingresara en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre ha designado con la prevención de que dicha cantidad se actualizará con arreglo a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que en su caso le sustituya, con efectos desde el día 1 de Enero del próximo año, así como deberán satisfacerse entre ambos progenitores por mitades los gastos extraordinarios. Los gastos de la hipoteca de la vivienda conyugal y otros préstamos se pagarán conforme a lo pactado por las partes con el Banco y los suministros e impuestos de la casa familiar serán satisfechos por el padre.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas ni sobre los enseres de la vivienda familiar."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación en plazo y forma, los cuales correspondieron a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dichos recursos fueron instados por las representaciones procesales de ambas partes litigantes, oponiéndose respectivamente la contraparte, todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de las partes apelantes fue propuesta en esta alzada prueba consistente en documental y remisión de oficios, la cual fue admitida en los términos dispuestos en los autos dictados en el presente rollo de apelación, a los que procede remitirse; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dº Jose Enrique , ejercitaba acción frente a Dª Nicolasa relativa a divorcio contencioso, en la que suplicaba que se acuerde el divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges litigantes en fecha 29.6.02, habiendo nacido de dicha relación dos niños, Blai, el 15.6.04, y Antonio, el 14.8.01 (por lo que cuentan en la actualidad con 16 y 9 años de edad), con adopción del resto de medidas que refiere en el suplico de la demanda. La parte demandada se opuso en los términos transcritos en su correspondiente escrito, haciendo lo propio el Ministerio Fiscal a la espera del resultado de la prueba. La sentencia de instancia, tras declarar el divorcio al amparo de lo previsto en el art. 86 del Código Civil en relación con el art. 81 del precitado texto legal, en la redacción dada a ambos por la Ley 15/2005 de 8 de julio , acordó la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, Antonio y Blai, al padre, quedando la patria potestad compartida entre los dos progenitores, y estableciendo, a favor de la madre, un derecho de visitas y estancias con sus hijos menores en los términos establecidos en el Fundamento de derecho cuarto de la propia sentencia, en el que se dice que: "En cuanto a las visitas del progenitor no custodio, dado que los informes psicológicos así lo aconsejan, se mantienen tal como se establecieron en el auto de medidas provisionales, ya que la relación con la madre ha mejorado, si bien esta Juzgadora comparte la necesidad de que se establezca un régimen para vacaciones que consistirá en la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa con cada progenitor y un mes en verano con la madre, debiendo elegir la madre los años impares y el padre los pares en caso de discrepancia. Por tanto, en aras a fortalecer el vinculo maternofilial y garantizar el "favor filii" el régimen de visitas consistirá en que la madre podrá estar con sus hijos fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde los recogerá, o en su defecto a las 18 horas en el Punt de Trobada, hasta el lunes en que los reintegrara al centro escolar, si no hubiera colegio los reintegrará el domingo a las 19.30 horas en el Punt de Trobada. La semana en que no pueda disfrutar del fin de semana podrá estar con sus hijos el martes desde la salida del colegio hasta el miércoles por la mañana en que deberá reintegrar los niños al centro. Si no hubiera colegio los recogerá el martes a las 17 horas en el Punt de Trobada y reintegrara el miércoles a la misma hora en el mismo lugar.". En cuanto a los alimentos de los hijos, se estableció que la madre deberá contribuir en la cantidad de 250 euros, que ingresará en los cinco primeros días de cada mes; y, en elación a los gastos de la hipoteca de la vivienda conyugal y otros préstamos, la sentencia dispuso que se pagarán conforme a lo pactado por las partes con el Banco, y los suministros e impuestos de la casa familiar serán satisfechos por el padre. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas ni sobre los enseres de la vivienda familiar.

Frente a dicha resolución se alzan las representaciones procesales de ambas partes procesales. Comenzando por la de Dª Nicolasa , quien, tras cuestionar la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia de instancia, solicitó lo que seguidamente se referirá:

a) Que se mantenga la atribución de la guarda y custodia al padre de los menores, asumiendo esta parte que, con el paso del tiempo, y la asunción por sus hijos de la situación actual, podrá dar lugar, en un futuro, a una modificación de esta medida.

b) Régimen de visitas: Teniendo en cuenta, para entender los modos de recogida y entrega, que la madre reside justo delante del Colegio de sus hijos, mientras que su exmarido reside a más de 30 kilómetros, y por todo lo expuesto en las alegaciones, que el régimen de visitas debería consistir, para dotar de normalidad la relación de la madre con sus hijos, en:

i. Un mes en verano más la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Pascua, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. Ya concedido por la sentencia apelada.

ii. Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (o las 18 horas en el punt de trobada) hasta el lunes reintegrándolos en el centro escolar (o domingo a las 19.30 en el punt de trobada). También concedido por la Sentencia apelada.

iii. Dos días entre semana, los martes y los jueves, desde la hora de salida del colegio (o las 18 horas en el punt de trobada) hasta el día siguiente reintegrándolos en el centro escolar (o a las 19.30 en el punt de trobada). Y como mínimo (por cuanto fue lo solicitado por el propio demandante), y subsidiariamente: un día entre semana, todas las semanas, que podría ser el propio martes señalado en la sentencia desde la hora de salida del colegio (o las 18 horas en el punt de trobada) hasta el día siguiente reintegrándolos en el centro escolar (o a las 19.30 en el punto de trobada.

c) Atribución del domicilio conyugal. Se Suplica la no atribución del uso del domicilio conyugal al cónyuge custodio por haber hecho dejación voluntaria de su uso, incluso deberíamos decir que más que dejación, realmente nunca llegó a ejercitarlo.

Subsidiariamente, para el caso de que se mantuviese la atribución del uso del domicilio conyugal al exmarido, Suplico que, aparte de mantener el pronunciamiento respecto al abono de todos los gastos e impuesto de la vivienda al cónyuge custodio, tal y como se solicitó en nuestra contestación a la demanda, modificada in voce en la vista de divorcio, se establezca la obligación de mi representada al abono de únicamente un 25% de la cuota del préstamo hipotecario suscrito para la compra de la vivienda conyugal, habida cuenta lo expuesto en la alegación tercera, dado que queda totalmente fuera de las posibilidades económicas de mi representada. Y lo anterior, teniendo en cuenta que, en contra de lo que reza en la Sentencia apelada, esta parte entiende que esta medida no podría considerarse como un acuerdo entre partes que debiera ser autorizado por el banco prestamista, sino que el contenido de la Sentencia sería ejecutiva inter partes con independencia de la relación jurídica de estos con la entidad bancaria.

d) Respecto a la cantidad que debe la madre abonar en concepto de alimentos para sus hijos y para el caso de que no se haga atribución del uso del domicilio conyugal, o atribuyéndose se rebaje la cantidad que debe abonar mi cliente en concepto de cuota de préstamo hipotecario, entendemos ajustada la cantidad que se señala en la Sentencia, habida cuenta tanto la capacidad económica de los padres, como la ausencia de gastos médicos o escolares de los menores. Manteniendo asimismo el abono por mitades de los gastos que ostente el carácter de extraordinarios deberán abonarse por ambos cónyuges por mitades previo acuerdo sobre los mismos y debida justificación.

En otro caso, solicitamos que dicha cantidad sea rebajada a 150 € mensuales, habida cuenta todas las circunstancias expresadas, amén de que coincidiría con la cantidad que el mismo demandante ofrecía inicialmente para el sustento de sus hijos en la demanda de medidas provisionalísimas.

Por su parte, la representación procesal de la parte actora presentó escrito de apelación en el que, en esencia, manifestó lo siguiente: Vulneración del artículo 209.4 en relación al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que hay una clara ausencia de pronunciamiento sobre la cuestión que se solicita y plantea tanto en la demanda como el día de la celebración del juicio. Se interesó en su momento (en la demanda y el día del juicio al aclarar nuestros pedimentos) que el juzgador de instancia se pronunciara sobre las cargas familiares, y más en concreto, por considerarlo de gran relevancia al hallamos ante un procedimiento de divorcio, un pronunciamiento sobre la hipoteca que grava la VIVIENDA FAMILIAR, y que además ha sido atribuida por Sentencia a los menores y al cónyuge custodio. Cabe resaltar en este punto, que por la parte demandada también se interesó, PRONUNCIAMIENTO EXPRESO sobre el reparto de la carga familiar de la hipoteca, repartiendo a criterio del juez, las cuotas hipotecarias entre los cónyuges, desatendiendo por la juzgadora a quo tal petición, que previamente había sido solicitada por esta parte, aunque la petición conllevaba el pago por mitades. Examinando el petitum, aclarado "in voce" por esta parte, el día del juicio, podemos apercibimos de que no es otro que el formulado en nuestro escrito inicial de demanda; con ello, entendemos, pues, que la Sentencia adolece de cuentas infracciones se han descrito, sobretodo por la ausencia de pronunciamiento expreso y remisión a otros procedimientos, para solucionar lo que en el que estaba en curso, cual es el procedimiento de divorcio contencioso 3/2009, podía solucionarse. Por lo tanto concluimos este punto, resumiendo y concretando que lo que se pretende es un pronunciamiento sobre la contribución del préstamo hipotecario y del préstamo personal como carga del matrimonio ahora disuelto por la Sentencia que se recurre, condenando en este mismo sentido a la parte demandada a abonar no sólo el 50% de las cuotas de ambos prestamos a partir de la resolución sino el 50% de las cuotas abonadas únicamente por mi principal durante el año 2009, algo que quedó acreditado el día del juicio con el informe pericial contable que se aportó, dotado el mismo, de validez probatoria, como a continuación se argumentará, y con el reconocimiento de tal hecho por la contraparte.

La pericial contable no pretende poner de manifiesto la situación económica del Sr. Jose Enrique , como parece haber entendido la juzgadora a quo. La pericial referenciada pretende acreditar los gastos que el Sr. Jose Enrique ha efectuado en concepto de cargas familiares, tales como el pago absoluto de las cuotas hipotecarias durante el año 2009 y algunas cuotas referentes al préstamo personal de los ex cónyuges, así como los gastos extraordinarios cubiertos en su totalidad por éste, tales como gastos psicológicos, académicos, escolares, actividades deportivas, etc. Si bien es cierto que la inmediación es uno de los principios rectores por excelencia en el proceso civil, no puede obviarse el hecho de que tal inmediación se ha producido aunque con valoración errónea de la prueba documental, ya que con ésta se pretende la condena al pago del 50% de todos los gastos en concepto de cargas familiares ya abonados por mi principal y que corresponden a ambos cónyuges y la apreciación por parte del juez de instancia de los gastos que de forma ordinaria y extraordinaria reportan los dos menores.

Testifical de Don Jose Enrique . A preguntas del Ministerio Fiscal, es de ver en la grabación del mismo juicio que mi representado indica que cada menor reporta un gasto de 150 euros, sólo en cuanto a gastos de comedor, adicionando unos 30 euros por cada niño en concepto de otros gastos escolares; Por lo que cuándo mi representado refiere al coste de 180 euros por niño se está refiriendo sólo a los gastos de comedor -como es de ver en la grabación. De no haberse incurrido en tal error manifiesto, es de toda lógica saber que nunca se hubiera estipulado por parte del juez a quo una pensión alimenticia de 250 euros por los dos menores, puesto que sólo el comedor supone un gasto de 300 euros mensuales. Considera esta parte y en base a la probatoria practicada, así se acredita, que 250 euros por los dos niños, en concepto de pensión alimenticia no alcanza a cubrir ni la mínima parte de los gastos que los menores pueden ocasionar, con lo que, ratificándonos en nuestra petición interesa al derecho de esta parte que se estipule una pensión de 500 euros al mes, que la madre deberá ingresar durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta en la que lo viene efectuando desde que se dictara el Auto de medidas previas de 12 de diciembre de 2008, al igual que como se indica en la Sentencia de instancia se repartan por mitades los gastos extraordinarios, detallados en la misma sentencia en el Fundamento de Derecho Quinto, in fine. Es de relevancia indicar, en este mismo sentido, que lo único que queda acreditado en acto de juicio, en cuanto a la situación económica de ambos cónyuges, es que la Sra. Nicolasa dice percibir un salario de 1.200 euros mensuales, con las correspondientes pagas extraordinarias (tres -se acredita con las nóminas aportadas por la Sra. Nicolasa ) y el Sr. Jose Enrique un salario de 1.150 euros mensuales, con lo cual se hallan ambos en una situación similar. Sigue la Sentencia indicando en el mismo Fundamento Quinto que la Sra. Nicolasa debe satisfacer unos gastos mensuales en concepto de vivienda y sustento personal, y con ello se entiende que la situación de ésta es menos holgada que la de mi representado, por el mero hecho de que mi representado haya satisfecho las cuotas hipotecarias de la vivienda familiar durante los últimos meses. Pero es que de no haberlo cubierto, hubieran quedado sin vivienda los menores y éste. Entiende, pues esta parte, que los gastos que la Sra. Nicolasa dice que paga cada mes en concepto de vivienda y sustento personal le suponen lo mismo que al Sr. Jose Enrique al pagar la CUOTA HIPOTECARIA DE LA VIVIENDA FAMILIAR. En base a ello nunca debe interpretarse que el Sr. Jose Enrique goza de mejor economía que la demandada, incluso, a mayor abundamiento declara mi representado que se ha visto en la necesidad de solicitar apoyo económico en sus familiares, de lo contrario se hubiera ejecutado la hipoteca que tanto mi principal como la Sra. Nicolasa tienen respecto al domicilio conyugal, embargándose la vivienda familiar.

En su virtud, la parte actora-apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estime íntegramente el presente recurso, revocando así parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de pronunciarse de forma expresa en cuanto a la contribución de cada una de las parte, en las cargas familiares, en concreto hipoteca y demás préstamos y en lo relativo a la fijación de pensión de alimentos, la cual deberá incrementarse hasta 500 euros mensuales, por los dos menores, con los pronunciamientos que le son inherentes, todo ello incluido en el Fundamento de Derecho Quinto de la misma Sentencia, entre otros puntos.

Ambas representaciones procesales se opusieron a los recursos esgrimidos de adverso, haciéndolo en base a los argumentos que obran en sus correspondientes escritos, a los que procede remitirse por razones de brevedad; mientras que el Ministerio Fiscal se opuso también a los recursos al considerar la sentencia ajustada a Derecho.

En el acto de la vista celebrado en esta alzada para informar sobre el resultado de la prueba practicada en apelación, la defensa de la actora-apelante resaltó que los 1.200.-€ de ingresos defendidos como mensuales propios de la contraparte ante el Juzgado de Familia, se convierten en 1.800.-€ ante el Juzgado de lo Social con ocasión a la demanda de despido, habiendo cobrado en la conciliación la suma de 23.300.-€; de modo que la situación de despido lo será en función de dicha cuantía; con relación al informe psicológico presentado por la adversa y al régimen de visitas, refirió la conveniencia de que los niños marquen el desarrollo de las mismas; respecto de los alimentos, entiende que los ingresos de la adversa eran de 1.800.-€ x 15 pagas, y que, teniendo estudios universitarios, tiene acceso a un trabajo similar. La parte demandada-apelante solicitó la revocación conforme al suplico de la apelación, entendiendo que el informe psicológico de Dº Romeo aconseja un régimen de visitas más amplio que el de instancia, habiendo la madre reconducido la relación con los niños, lo que ha resultado positivo para los estudios de los menores; por todo ello, solicitó un régimen de visitas añadiendo dos días intersemanales, martes y jueves, o bien un día cada semana; con elación a los alimentos, sostiene que no hay recibo de pago de comedores, y que el año pasado realizó trabajos extra de promoción inmobiliaria en la empresa en que trabajaba, por lo que cobraba 400.-€ más al mes; pero no los cobraba cuando fue interrogada; y ya indicó la sentencia que los ingresos de ambos eran superiores a los declarados, además, hoy la demandada se halla en paro, mientras que el actor tiene ingresos superiores a su salario oficial, no habiendo aportado a los autos todas las pruebas de naturaleza económica que le fueron pedidas respecto de sus empresas, pese a la facilidad probatoria que tenía al respecto; recordando que la sentencia sitúa económicamente al padre en mejor situación que a la madre. Por su parte, el Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la sentencia al no existir claridad de ingresos, concretamente el padre presenta una nómina de 1.100.-€ pero tiene otras empresas; los 300.-€ de comedor no se acreditan; siendo, por otro lado, los 250.-€ de alimentos para los dos hijos un mínimo de contribución; y, finalmente, en cuanto a la visitas, manifestó que el informe dice que hay que aumentarlas si lo demandan los hijos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, comenzando, por razones de sistemática, por el motivo de la representación procesal de la parte demandada-apelante en el que aboga por la no atribución del uso del domicilio conyugal al cónyuge custodio, fundado en una pretendida dejación voluntaria de su uso por parte de éste; a lo que se opone la adversa sosteniendo que la contraparte se llevó los muebles de la vivienda y las llaves, no recuperándolas hasta el 16 de febrero, siendo a partir de dicho momento cuando acondicionó la vivienda, por lo que estuvieron provisionalmente en casa de los abuelos. Al respecto, entiende la Sala que la previsión del art. 96 del Código Civil es imperativa en orden a atribuir el uso de la que fuera vivienda conyugal a los hijos y, con ellos, al cónyuge custodio; por lo que la asignación a dicha parte es, no ya preferente sino legalmente vinculante, de suerte que la excepción a dicha norma debería estar fundada en prueba inequívoca del efectivo abandono de la vivienda con definitivo desinterés por su ocupación, la cual no ha sido cumplimentada en autos por la parte demandada, a quien correspondía ex artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no puede prosperar dicha retensión.

TERCERO.- Subsidiariamente, reivindica la parte demandada apelante, para el caso de que se mantuviese la atribución del uso del domicilio conyugal al exmarido, que, aparte de mantener el pronunciamiento respecto al abono de todos los gastos e impuesto de la vivienda por el cónyuge custodio, se establezca la obligación de la demandada de abono únicamente de un 25% de la cuota del préstamo hipotecario suscrito para la compra de la vivienda conyugal, dado que queda totalmente fuera de sus posibilidades económicas el pago total de su parte; todo ello, teniendo en cuenta que, en contra de lo que reza en la sentencia apelada, la parte demandada apelante entiende que esta medida no podría considerarse como un acuerdo entre partes que debiera ser autorizado por el banco prestamista, sino que el contenido de la sentencia sería ejecutiva inter partes con independencia de la relación jurídica de estos con la entidad bancaria.

En este punto cabe analizar también, por su correspondencia, la pretensión de la parte actora-apelante en la que considera que en la sentencia concurre una vulneración del artículo 209.4 en relación al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de existir ausencia de pronunciamiento sobre una petición que se solicitaba y planteaba, pues el Juzgador de instancia no se pronuncia sobre la contribución del préstamo hipotecario y del préstamo personal como carga del matrimonio ahora disuelto, pese a que solicitaba el demandante que se condenara a la parte demandada a abonar, no sólo el 50% de las cuotas de ambos prestamos a partir de la resolución, sino el 50% de las cuotas abonadas únicamente por el hoy actor durante el año 2009; algo que quedó acreditado el día del juicio con el informe pericial contable que se aportó, dotado el mismo de validez probatoria y con el reconocimiento de tal hecho por la contraparte.

En este punto, tal y como se ha venido interpretando en situaciones análogas (por ejemplo: rollo nº 116/10, sentencia de catorce de septiembre de dos mil diez ), con carácter general, las cargas del matrimonio, objeto de regulación legal en los artículos 103 y 91 del Código Civil , están referidas al momento previo a la ruptura del vínculo matrimonial, siendo ello debido a que presuponen la existencia del matrimonio del que son consecuencia necesaria, desapareciendo después, por la propia disolución del vinculo matrimonial a través de la declaración de divorcio, las necesidades comunes e individuales de los esposos e hijos derivadas del matrimonio propiamente dicho; de forma que las necesidades que puedan concurrir después tienen su adecuado encaje y solución en otras instituciones, cual es el caso de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil y de los alimentos de los hijos del 93 de dicho texto legal; la primera no solicitada en estos autos y la segunda ya valorada aparte en el presente litigio. En consecuencia, la resolución de instancia debe ser confirmada en este punto, pues no ha lugar a adoptar en el presente procedimiento medida alguna con relación al pago de la hipoteca que grava la que fuera vivienda conyugal, copropiedad de ambos litigantes, en el bien entendido de que la obligación de pago del préstamo hipotecario ha de estar informada por los términos del propio contrato de constitución de hipoteca concertado con la entidad prestamista; ocurriendo otro tanto respecto de los demás préstamos; sin que tampoco quepa pretender en el procedimiento de divorcio una reclamación de cantidad por pretendidos pagos anticipados por una de las partes. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, correspondan a las partes al respecto. Por otro lado, en el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre dichos puntos, que estableció en su Fallo: "...Los gastos de la hipoteca de la vivienda conyugal y otros préstamos se pagarán conforme a lo pactado por las partes con el Banco y los suministros e impuestos de la casa familiar serán satisfechos por el padre."; no existe infracción del artículo 209.4 en relación al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no hay ausencia de pronunciamiento sobre la cuestión que se solicita, ni incongruencia, sino aplicación de un criterio distinto al pretendido por la actora.

En concordancia con lo anterior, tampoco tiene cabida la pretensión de rebajar el porcentaje de su obligación hipotecaria, solicitada en este caso por la demandada-apelante; más aún cuando sus ingresos, además de haberse revelado en el procedimiento ante la jurisdicción social superiores a los referidos en estos autos, evidencian suficiente solvencia para afrontar tal obligación hipotecaria, derivada de su cotitularidad dominical sobre el inmueble litigioso.

CUARTO.- Respecto del régimen de visitas, solicita la demandada-apelante que sea el ya concedido en la sentencia de instancia, pero con el añadido siguiente: "Dos días entre semana, los martes y los jueves, desde la hora de salida del colegio (o las 18 horas en el punt de trobada) hasta el día siguiente reintegrándolos en el centro escolar (o a las 19.30 en el punt de trobada). Y como mínimo (por cuanto fue lo solicitado por el propio demandante), y subsidiariamente: un día entre semana, todas las semanas, que podría ser el propio martes señalado en la sentencia desde la hora de salida del colegio (o las 18 horas en el punt de trobada) hasta el día siguiente reintegrándolos en el centro escolar (o a las 19.30 en el punto de trobada.". La contraparte, si bien se opone a los motivos del recurso instado de adverso, no profundiza en dicha petición, refiriendo que no se solicitaron más días de los concedidos en la sentencia, y manifestando en la vista ante la Sala que tal cuestión deben marcarla los niños.

En este punto, observa la Sala que, ciertamente, tal y como pretende la apelante, la parte actora pidió en el escrito de demanda una visita intersemanal para la madre, que no fue finalmente concedida para todas las semanas, sino sólo para aquellas en que no le correspondía la visita de fin de semana; derivándose de la pericial acompañada en esta alzada una buena disposición entre madre e hijos que puede también redundar a favor del rendimiento escolar de los mismos, por lo que la Sala considera conveniente, si bien no una doble visita intersemanal con pernocta, por considerarla excesiva en la actual situación, sí la asignación de la petición subsidiaria, es decir, una visita intersemanal con pernocta todos los martes, la que se llevará a cabo en los términos referidos en la sentencia de instancia, a saber: desde la salida del colegio hasta el miércoles por la mañana, en que deberá reintegrar los niños al centro; y, si no hubiera colegio, los recogerá el martes a las 17 horas en el Punto de Encuentro y los reintegrara el miércoles a la misma hora en el mismo lugar. Todo ello, sobre la base de que el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el progenitor privado de la guarda y custodia pueda cumplir del modo más amplio posible con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, en la medida en que ésta deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de los menores. En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación en dicha petición subsidiaria, al ser lo solicitado acorde a Derecho, respetuoso con los intereses de los padres y con el principio favor filii, informador de la materia que nos ocupa.

QUINTO.- Finalmente, con relación a los alimentos, la madre, demandada-apelante, solicita que la cantidad fijada en la sentencia, 250.-€ mensuales, sea rebajada a 150.-€ mensuales habida cuenta de todas las circunstancias expresadas en su recurso, y teniendo en cuenta que coincidiría con la cantidad que el mismo demandante ofrecía inicialmente; mientras que el padre, parte actora-apelante, considera que 250.-€ por los dos niños en concepto de pensión alimenticia, no alcanza para cubrir la mínima parte de los gastos que los menores pueden ocasionar, con lo que pide que se estipule una pensión de 500.-€ al mes (sobrepasando irregularmente lo que pidió en la demanda, que fueron 400.-€ mensuales con cargo a la madre en concepto de alimentos para los hijos).

En cuanto a este punto, refería la sentencia de instancia que "...a la vista de la prueba practicada, la documental, la pericial contable y de las declaraciones de las partes, ha quedado acreditado, al menos de modo indiciario, a juicio de esta juzgadora, que ambos padres tienen unas posibilidades económicas superiores a las que manifestaron tener a la vista de la forma de vida que han llevado antes de separarse y después. En cuanto a los gastos de hipoteca por la vivienda que fue familiar las partes deben hacer frente a unos 1.300 euros. La madre manifestó tener una nómina de unos 1.200 euros trabajando como asalariada en una empresa de muebles "Maxim Confort Mallorca SL", satisfaciendo un alquiler de vivienda de 950 euros así como los suministros y sus gastos de alimentación y sustento, aunque dijo ser ayudada por su pareja y hacer frente solo a la mitad. El padre presentó una pericial contable, que fue ratificada por el Sr. Bernabe , que no permite hacerse una idea clara a esta Juzgadora de su autentica situación económica, ya que el mismo trabaja en una empresa familiar "Vico Aluminios SL" en la que dice percibir unos 1.150 euros y es accionista de otras sociedades también familiares, por las que no dijo obtener beneficio alguno, salvo una ayuda de alimentación que no quedó concretada en modo alguno. En cuanto a los gastos de los menores, además de los de cualquier niño de la edad, van al colegio concertado CIDE y los mismos van a quedarse este curso al comedor y realizar algunas actividades deportivas, por lo que al mes debe pagarse la cantidad de unos 180 euros por cada uno. A la vista de lo anterior lo que ha quedado justificado es que el padre, aunque de difícil cuantificación, tiene una situación económica mas holgada que la madre por lo que esta deberá satisfacer al padre la cantidad de 250 euros como alimentos.". Y, en la consideración de la Sala, la prueba practicada en esta alzada permite concluir que los ingresos de la demandada eran algo superiores a los referidos por dicha parte -si bien actualmente está en paro-, y la prueba indiciaria sigue evidenciando mejor situación económica del padre sobre la base de su participación en varias empresas, lo cual ni siquiera se combate propiamente en apelación. Todo ello conduce a concluir que, pese a que los gastos de los menores no representan dispendios relevantes, la pensión de alimentos de 250.-€ mensuales impuesta a la madre se considera escasa; sin embargo, en la medida en que la situación económica del padre es más holgada, y habida cuenta de que se halla dentro de las obligaciones de la madre la cesión del uso de la vivienda familiar a los hijos (siendo la habitación una parte de la obligación de alimentos -art. 142 del Código Civil -) y, con ellos, al padre, debiendo contribuir también aquella al pago de la hipoteca pues tal vivienda es cotitularidad de ambos progenitores, la conclusión final es que el incremento de la pensión alimenticia con cargo a la madre debe ampliarse únicamente hasta 300.-€ mensuales; partida ésta que, con arreglo a las circunstancias concurrentes, se considera acorde a las previsiones de los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , siendo dicha cuantía proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente ambos recursos, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACION interpuestos por Dº Jose Enrique , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Onofre Perelló Alorda, y por Dª Nicolasa , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio J. Ramón Roig, ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Palma en fecha 18 de septiembre de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 3/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) REVOCAR PARCIALMENTE el Fallo de la sentencia de instancia en lo relativo al punto correspondiente al régimen de visitas establecido a favor de Dª Nicolasa , en el único sentido de ampliar las visitas intersemanales, manteniendo el resto de dicho pronunciamiento; pasando dichas visitas intersemanales a tener lugar todos los martes desde la salida del colegio hasta el miércoles por la mañana, en que deberá reintegrar a los niños al centro escolar; si sien, si no hubiera colegio los recogerá el martes a las 17 horas en el Punto de Encuentro y los reintegrara el miércoles a la misma hora en el mismo lugar.

2) REVOCAR PARCIALMENTE el Fallo de la sentencia de instancia en lo relativo al punto correspondiente a los alimentos que debe abonar a los hijos Dª Nicolasa , en el único sentido de ampliar la pensión de alimentos a la cantidad de trescientos euros (300.-€) mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicho punto.

3) CONFIRMAR el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

4) No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaume Massanet Moragues

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.