Sentencia Civil Nº 399/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 134/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 134/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 886/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE TORTOSA

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por D. Fausto representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Yxart y defendido por el Letrado Sr. Panisello contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Tortosa en fecha 27 de enero de 2010 en autos de Juicio Ordinario nº 886/08 en los que figura como demandante RCI BANQUE S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA y como demandados D. Fausto y Dª Flor .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Es timo totalmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Domingo Llaó, en nombre y representación de RCI Banque S.A. sucursal en España, y condeno a Flor y Dª Flor , ésta última solidariamente a la actora la cantidad de 22041,64 euros, intereses de demora desde la fecha de cierre de la cuenta hasta su total pago, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el codemandado D. Fausto en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado, por la apelada se interesó su desestimación.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia estimatoria de la demanda presentada por RCI Banque SA sucursal en España frente a D. Fausto y Dª Flor , e interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del Sr Fausto que articula en base a dos motivos: a) Falta de legitimación activa al ser la demandante RCI Banque SA sucursal en España y haber sido suscrito el contrato de préstamo de financiación con una tercera sociedad cual fue Renault Financiación, debiendo declararse la nulidad de actuaciones desde el acto de la audiencia previa inclusive, y b) Inclusión en la condena del pago de unos intereses a un tipo usurario, 24% anual; a fin de clarificar el recurso de apelación interpuesto se hace necesario dejar constancia a modo de antecedentes de los siguientes hechos:

1.- Por el Procurador Sr Domingo se presentó demanda en representación de RCI Banque SA sucursal en España a la que adjuntaba entre otros documentos: el contrato de préstamo de financiación concertado entre el ahora apelante y Renault Financiación (folio 5 ss), y el poder para pleitos otorgado por representación de RCI Banque SA sucursal en España en el que textualmente se hace constar "En escritura otorgada ante mí, por "RCI BANQUE S.A. y RENAULT FINANCIACIÖN S.A., E.F.C., SOCIEDAD UNIPERSONAL", el día 1 de junio de 2007, bajo el número dos mil trescientos cuarenta y cuatro de mi protocolo se llevó a cabo la fusión por absorción de RCI BANQUE S.A. y RENAULT FINANCIACIÖN S.A., E.F.C., SOCIEDAD UNIPERSONAL, mediante la absorción de RENAULT FINANCIACION S.A., E.F.C., SOCIEDAD UNIPERSONAL por RCI BANQUE S.A., con extinción de la personalidad jurídica de la sociedad absorbida RENAULT FINANCIACIÖN S.A., E.F.C., SOCIEDAD UNIPERSONAL y la transmisión en bloque de su patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) a la sociedad absorbente RCI BANQUE S.A., patrimonio que quedará simultáneamente afectado en su totalidad a la sucursal de la sociedad absorbente RCI BANQUE S.A. establecida en España, que gira en el tráfico como RCI BANQUE S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA" (folios 15 a 24); sin que dicho documento fuese impugnado por el demandado.

2.- En el acto de la audiencia previa tras ser oída la parte actora se acordó por la Juzgadora "a quo" rechazar la referida excepción de legitimación activa y requerir a la parte demandante a fin de que aportara la correspondiente escritura de fusión; resolución contra la que interpuso recurso de reposición la parte demandada personada, que tras ser desestimado formuló protesta.

3.- Por la representación de RCI Banque SA sucursal en España como consecuencia de dicho requerimiento con fecha 15 de junio de 2009 se presentó escrito adjuntando un testimonio notarial relativo a la escritura de fusión por absorción y copia del BOE de la publicación de dicha fusión; dictándose providencia con fecha 16-6-09 acordando unir el escrito y documentos aportados y tener por cumplimentado el requerimiento efectuado.

4.- Con fecha 16 de junio de 2009 se presentó escrito por la representación del Sr Fausto solicitando la nulidad de actuaciones desde el acto de la audiencia previa y ello en base al argumento de que "se había acordado requerir a la actora para que acreditara la fusión cuando tenía que haberse aportado con el escrito de demanda por tratarse de un documento esencial"; pretensión que no fue admitida a trámite por resolución de 18 de junio de 2009, contra la que se interpuso recurso de reposición y subsidiario por el referido demandado, que fue admitido a trámite y desestimado por auto de 31 de julio de 2009.

5.- Por la defensa de la actora en el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario se ha alegado que en el procedimiento monitorio nada se opuso sobre la referida falta de legitimación activa y que en el acto de la audiencia previa no quedó fijado como hecho controvertido el tipo del interés fijado.

SEGUNDO.- Sentados los anteriores hechos la pretensión de nulidad debe ser rechazada cuando con el escrito de demanda se aportó copia del poder para pleitos donde ya constaba la fusión por absorción de RCI BANQUE S.A. (absorbente) y RENAULT FINANCIACIÖN S.A., E.F.C., SOCIEDAD UNIPERSONAL (absorbida), sin que dicho documento fuese impugnado por el demandado; pues basta visionar el CD correspondiente para el acto de la audiencia previa para constatar como en el mismo que no se impugnó ningún documento. Y de ahí, que si bien este Tribunal no comparte la de cisión de requerimiento adoptada por la Juzgadora "a quo", y ello no solo porque de un documento esencial debe calificarse la escritura de fusión por absorción al afectar a la cuestión de fondo, en tanto que de acreditarse o no dicha fusión depende que pueda o no estimarse la falta de acción, sino también porque innecesaria resultaba su aportación al obrar el expresado poder; ninguna indefensión material puede entonces estimarse causada al recurrente porque como consecuencia del requerimiento aportara un testimonio notarial.

En este sentido y sin perjuicio de comenzar recordando a la defensa del apelante que las nulidades deben hacerse valer por medio de los recursos correspondientes, de forma que de improcedente debe tacharse su pretensión de nulidad deducida mediante su escrito de 16 de junio de 2009 y, por tanto, fuera de todo cauce procesal, pues recuérdese que tras la decisión de la Juzgadora "a quo" acordando requerir a la parte actora para que aportara la escritura ya interpuso recurso de reposición y formuló protesta al ser el mismo desestimado; no puede tampoco dejarse de poner de manifiesto que este Tribunal viene reiterando desde las Sentencias de 21-6-2007 (Rollo 416/2006 ) y de 23-4-08 Rollo 339/08 ), que ""si bien es cierto que el art 818 de la L.E.C . no exige la motivación del escrito de oposición, ni indica que deben expresarse las causas de la oposición, pero este precepto no puede desgajarse del contexto del Capítulo ya que el art 815.1º, al tratar del requerimiento de pago, determina que en los supuestos del apartado 2 del art 812 , el deudor deberá pagar o comparecer ante el Juzgado y alegar sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. De esta previsión legal se infiere que se requiere una sucinta motivación del escrito de oposición. Tal exigencia de que se expongan sucintamente esas razones no es gratuita, responde al principio de la buena procesal (art 11 LOPJ, art 247.1 LEC), que impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, de modo que no le está dado reservarse "las razones", sino que debe exponerlas, aunque de manera sucinta"", y rechazando así a limine los motivos de oposición que no han sido esgrimidos en la petición de juicio monitorio como aduce la parte actora..

TERCERO.- Consecuentemente con lo expuesto la falta de legitimación que reproduce en esta alzada debe ser desestimada.

A mayor abundamiento y dadas las alegaciones vertidas por el demandado en orden a que ninguna relación contractual mantuvo con la actora, debe tenerse en cuenta que resultando acreditado por el poder aportado que hubo una fusión por absorción de RCI BANQUE S.A. (absorbente) y RENAULT FINANCIACIÓN S.A., E.F.C., SOCIEDAD UNIPERSONAL (absorbida), como se ha indicado, mediante la cual la primera ha adquirido el bloque el patrimonio de la segunda, donde se encuentra la obligación derivada de la póliza de afianzamiento objeto de esta litis, es indiscutible la legitimación de la actora para la reclamación efectuada frente a D. Fausto y Dª Flor .

CUARTO.- Distinto tratamiento merece el último de los motivos de impugnación mediante el que se viene a mostrar su discrepancia con el tipo de interés moratorio pactado y se solicita con carácter principal que sea condenado a la cantidad equivalente a la que resulte de la diferencia entre el capital prestado y la cantidad devuelta , imputando a capital todas las cantidades restituidas a la adversa y sin que haya de abonar interés alguno, y subsidiariamente se haga uso de la potestad moderadora del tipo de interés fijado en el contrato, determinando que debe restituir una cantidad equivalente a la adeudada por capital más el tipo de interés del 5% anual u otro que sea inferior al 24% anual impuesto por la actora; pues si bien es cierto que hasta el escrito de interposición del recurso de apelación no consta que por el demandado se alegara como motivo de oposición el tipo de interés de demora fijado, no lo es menos que viene siendo criterio reiterado por este Tribunal que es perfectamente posible controlar de oficio el carácter abusivo de la cláusula por la que se fijan los intereses moratorios que ha de satisfacer el consumidor en caso de incumplimiento de sus obligaciones, y ello al amparo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y con apoyo en la Jurisprudencia Comunitaria, según la cual, "...la facultad del juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva , a saber, impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7 , ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. Esta facultad reconocida al juez se ha considerado necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que éste ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos..."(vid SSJCE de 21-11-2002 y 27-6-2000), y a fin de garantizar una protección efectiva al consumidor.

Por lo que y como quiera que si bien el ámbito de la Ley de Crédito al Consumo se circunscribe propiamente a unas operaciones crediticias de naturaleza diferente al préstamo, en concreto al crédito en cuenta corriente, ningún obstáculo existe para que de forma orientativa se tome en consideración el art 19.4 de la citada ley que dispone que "en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se concediesen en forma de descubiertos en cuenta corrientes un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero"; si a ello anudamos que la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que en su artículo 2,1º (Ámbito subjetivo) declara su aplicación a los contratos que contengan condiciones generales (definidas en su artículo 1 como "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes" celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-, añadiendo en su apartado 3º que "el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad". Así, el artículo 8 de la Ley 7/1998 dispone que "1 . Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor...", al amparo de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 28/1998 (Facultad moderadora de Jueces y Tribunales) que dispone que "Los Jueces y Tribunales ... Igualmente, tendrán facultades moderadoras de las cláusulas penales pactadas para el caso de pago anticipado o incumplimiento por parte del comprador", y en el artículo 14 de la Ley 28/1998 (Cláusulas ineficaces) conforme al cual "Se tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento", procede en este caso, en el que no obstante tratarse de un contrato concertado en el año 2006 en el que la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , fijó el interés legal del dinero en el 4%, se establece un interés de demora del 24% anual, calificar al mismo de abusivo y ser reducido al 10%, esto es, a 2,5 veces el interés legal del dinero.

QUINTO.- Decisión la de reducción del interés de demora que afecta a los dos demandados condenados, incluyendo así a quién no se personó y fue declarado en situación procesal de rebeldía, al ser aplicable -como se dice en la S.T.S. de 5-6-2008 - al caso la doctrina de que "los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados, alcanzan a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lógica que la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron de esa forma condenados, ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad de vínculo solidario proclamado en los artículos 1141 y 1148 del Código Civil ( SSTS 18 de julio de 2006 ; 8 de junio 2007 ), sin que con ello se incurra en incongruencia como dice la S.T.S. de 20-12-2005 .

SEXTO.- Implicando las decisiones adoptadas una estimación parcial tanto de la demanda como del recurso, en cuanto a las costas de la instancia cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, ex art 394.2º de la L.E.C ., sin que proceda hacer expresa imposición sobre las de esta alzada, ex art 398 L.E.C.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fausto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Tortosa en fecha 27 de enero de 2010 , REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

1º) Que ESTIMANDO en parte la demanda presentada por RCI Banque SA sucursal en España frente a D. Fausto y Dª Flor fijamos un interés de demora del 10%.

2º) En cuanto a las costas de la instancia cada parte debe abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad; manteniendo el resto de los pronunciamientos.

3º) No hacemos expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos