Sentencia Civil Nº 399/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 132/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664 Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/032687

A.p.ordinario L2 132/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1143/08

SENTENCIA Nº 399

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de julio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1143/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: HIPERVENTANA BILBAO S.L. representado por el Procurador Sra. Isabel Pérez Díez y dirigido por el Letrado Sr. Javier Díaz González y como apelados Dª Rosaura y Dª Tarsila representadas por el Procurador Sr. Gabriel Marcos Rico y dirigidas por el Letrado Sr. Iván Metola Rodriguez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 10 de noviembre de 2009 es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Rosaura e Tarsila frente a "Hiper Ventana Bilbao, SL" y, por tanto, condeno a ésta a sustituir las cuatro ventanas instaladas por otras nuevas de similar calidad a la contratada y de medidas correctas conforme al informe acompañado con la demanda.

En caso de no desarrollarse dicha sustitución, procederá la resolución del contrato, con la devolución de las prestaciones correspondientes a esas cuatro ventanas.

Igualmente, condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.307,23 euros, más los intereses correspondientes previstos en el artículo 576 LEC .

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y dados los oportunos traslados, fueron emplazadas las partes para ante este Tribunal con subsiguiente remisión de los autos, comparecieron ambas partes por medio de sus procuradores ; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 132/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día 13 de julio de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistradoa Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa por la parte apelante la revocación de la sentencia dictada en la instancia al sostener que se ha incurrido en errónea aplicación de la doctrina de los actos propios y/o errónea valoración de la prueba obrante en los autos, en concreto de la parcial aceptación por el juzgador del informe pericial de la parte actora, desterrando el aportado por esta parte asi como falta de ponderación de la prueba testifical aportada por esta parte apelante y practicada en el acto de juicio.

En lo que hace a los actos propios de la actora contradictorios con el "petitum" mantenido en el procedimiento resulta explícitamente de instar previo al procedimiento la pintura de una habitación para sostener en pleito la reparación y sustitución de la instalación de las ventanas, resolución contractual que no se interesó previamente.

En lo referente a la responsabilidad que la sentencia se le imputa fundada en prueba, resulta contraria a derecho tal conclusión en cuanto que no hay prueba refutada de que las patologías explicitadas por la actora sean consecuencia de una deficiente instalación de las ventanas por su defendido. En fundamento a esta interpelación analiza los informes periciales aportados por las partes litigantes y considera que las conclusiones del informe de la parte actora se basan en contradicciones e inexactitudes que la juzgadora no ha tenido en cuenta mientras que el informe aportado junto con su escrito tiene un rigor, análisis y estudio de las patologías, sus causas y concluye con la imposibilidad de imputar a esta parte demandada ninguna responsabilidad en la instalación de las ventanas al ser ejecutada la obra correctamente.

SEGUNDO.- Comenzamos con la alegación de la parte apelante de vulneración por la parte actora de la doctrina de los actos propios; no se comparte tal alegación. Partiendo de la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente invoca en su escrito del recurso, sostiene en este Tribunal que la voluntad persistente, clara, fundada e inequívoca de los actores se dirige a obtener una satisfacción adecuada con la obra encomendada. Los actores como consumidores narran unos hechos del acontecer del siniestro en el que detallan como sufren por varias veces diversas filtraciones de agua por las ventanas encargadas a la parte demandada, interesando que se repare y se evite la producción de tales filtraciones asi como la subsanación de las humedades causadas. Evidentemente narra un acontecer de los hechos dentro de la lógica y que cuando es la voluntad del demandado no solo de no reparar la humedad en términos absolutos sino de observar que la aplicación de masilla que se estaba ejecutando por la empresa demandada como solución resulta insatisfactoria, interesa información y queja a traves de los organaismos administrativos que aportan información para fundamentar la reclamación de esta parte actora; no se observa ningún acto contradictorio; se constata la insistencia y reiterada petición de subsanar y reparar, por tanto es el demandado quien en su caso no ha realizado aquellos actos tendentes a resolver la controversia. Es el demandado quien cuando se producen las filtraciones acude a la vivienda y pretende evitar la causa y los daños con mera ejecución de mano de masilla, lo que se entiende del informe pericial de la parte actora como insuficiente e insatisfactoria solución.

En consecuencia, la litis planteada está justificada, siendo conforme a derecho la pretensión articulada.

TERCERO.- En lo que se refiere a la responsabildiad apreciada de la parte demandada y partiendo de que como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 "... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del "labyrinthus peritiae" aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211 , 3 de marzo EDJ2004/7009 , 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio , 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

De lo expuesto, para este Tribunal la juzgadora ha ponderado el conjunto de las pruebas aportadas y en su libre criterio ha sostenido como más justificado, probado y objetivamente detallado el aportado por la parte actora, siendo que lo que ahora pretende el apelante es sustituir el criterio de ponderación del juzgador por el suyo propio, lo cual como ciertamente tienen establecido los Tribunales resulta contrario a derecho, sin perjuicio de que en su caso si las conclusiones que establece la sentencia atendiendo al informe pericial que ha estimado más objetivo son arbitrarias, absurdas o ilógicas puede el tribunal superior realizar su revisión.

En consecuencia, procede la revisión de la prueba practicada en el acto del juicio oral; y asi una vez visionado el soporte informático adjuntado a los autos, esta Sala considera que la sentencia debe ser ratificada. La exploración del Sr. Elias en cuanto a las causas que considera como motivo de las filtraciones las detalla en la errónea medición de las ventanas, siendo inferiores al espacio -vano- que se pretende cubrir; apreciando holguras importantes en mocheta, alfeizares y dinteles. Explicó razonadamente en qué consiste el puente térmico e indicó que precisamente en este supuesto concurre una cámara de aire que no cumple su función en cuanto que está humedecida por penetración de agua exterior. Nos informa cómo la aplicación de la masilla fué deficiente y no siendo aceptable para el problema que se aprecia en la vivienda; narra, explica y detalla la diferencia entre humedad por penetración y por condensación y el método para conocer de qué tipología se aprecia en este supuesto siendo que en este caso con rotundida afirma que no es por condenación, la cual antes tampoco se producía y si se hubieran instalado adecuadamente las ventanas tampoco se debe producir. No pueden ser aceptadas las alegaciones vertidas en términos de defensa en cuanto a la antiguedad de la vivienda o la medición correcta, porque se hace de forma general siempre igual y en dos ventanas no hubo problema; y ello porque partiendo de que la parte demandada es empresa habitual del ramo de instalación de ventanas, tal y como su marca anunciadora lo indica -Hiperventana Bilbao SL- siendo su explotación de negocio precisamente la instalación de ventanas, resulta evidente que quien debe efectuar correctamente la obra contratada es el demandado; y analizado el documento nº 1 adjuntado con la demanda en el que se describe la obra que contrata la parte actora, se detalla que se instalan ventanas con cámara aislante y detallan las dimensiones. Se entiene que previamente se efectuaría una medición en orden al vano de las ventanas que se sustituían; precisamente lo que la actora pretende es mejorar su vivienda instalado unas ventanas nuevas de mayor calidad y con mejor aislamiento por ser más nuevas en el mercado y la demandada debe, en su caso, informar al consumidor si lo que pretende instalar es insuficiente o no va a ofrecer el restultado que pretende indicar: cuál será la otra de mejor solución o ,en su caso, efectuar salvedad o indicación en el contrato de obra. De lo expuesto, mientras que la actora ha aportado la prueba que le corresponde; cual es justificar que los daños que sufre su vivienda por filtración de agua por penetración, se debe a la incorrecta instalación de las ventanas y ello por ser de medidas inferiores a las que las ventanas necesitaba, mostrando holguras importantes por donde el agua penetra, y que es suficiente la reparación con aplicación de masa de silicona y el demandado no ha logrado desvirtuar que las humedades se produzcan por fuerza mayor o caso fortuito o en su caso por conducta propia del actor, deviene necesario la sustitución e instalación completa y satisfactoria de las ventanas.

Este supuesto no es sino la aplicación de la doctrina de responsabilidad por producto defectuoso que el vendedor debe asumir frente al consumidor. Asi esta Sala tiene dicho que. "Se trata de analizar efectivamente la prueba que se ha practicado en el procedimiento y analizar si concurren todos los presupuestos de la acción extracontractual ejercitada por la parte actora, subrogada en la posición de su asegurado por abonar a este los daños en las máquinas que resultaron dañadas el día 7 de Septiembre cuando concurrió una interrupción del suministro de energía eléctrica que fue reparada el día siguiente, día 8 de Septiembre de 2005.

En esta clase de supuestos en que la parte actora alega precisamente la legislación prteccionista de consumidores que conforme a la Ley 26/84 , la llamada Ley General de los Derechos de los Consumidores, venía la jurisprudencia de las Audiencias en línea con el Tribunal Supremo, entendiendo que se calificaba, en la exposición de motivos, de "objetiva, aunque no absoluta, permitiendo al fabricante exonerarse de responsabilidad en los supuestos que se enumeran ..."; y la Directiva dice: "... únicamente el criterio de la responsabilidad objetiva del productor permite resolver el problema, tan propio de una época de creciente tecnicismo como la nuestra, del justo reparto de los riesgos inherentes a la producción técnica moderna ..."; y de la ley de consumidores y usuarios, la doctrina ha calificado la responsabilidad que contempla el artículo 25 por el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios al consumidor, de relativamente objetiva y la que establece el artículo 28 para ciertos productos, entre los que se hallan los vehículos de motor, de objetiva pura.

Esta responsabilidad, es calificada de responsabilidad extracontractual, puesto que el consumidor no tiene ninguna relación jurídica contractual con las sociedades que fabricaron, importaron o distribuyeron el producto, no siendo razonable por carecer del menor fundamento legal que por razón de las responsabilidades que pudieran tener en virtud de la Ley 26/1984, esa responsabilidad se convierta en contractual por la compra del producto por un tercero a quien previamente lo adquirió del distribuidor.

Aunque no puede obviarse, en primer lugar, que la jurisprudencia, en numerosos supuestos de difícil distinción, ha llegado a admitir la yuxtaposición de responsabilidad contractual y extracontractual y, en segundo lugar, que la Directiva y Ley prescinden de esta distinción e imponen la responsabilidad, si se dan los presupuestos, con independencia de que medie o no un contrato.

Ahora bien la Ley 22/94 que se dictó para regular la concreta responsabilidad por producto defectuoso matizó tal concepción de la responsabilidad, suponiendo un retroceso en los derechos anteriores; por cuanto, como se viene sosteniendo, esta normativa, establece un régimen de responsabilidad objetiva no absoluta, (matizada por una serie de excepciones) del fabricante de productos defectuosos ,que pudieran causar lesiones personales y daños materiales, independientemente de que los sujetos perjudicados tengan o no la condición de consumidores en sentido estricto. Disponiendo que, el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos.

Esta merma de derechos en materia de responsabilidad podía haberse superado con la regulación al respecto contenida en el RDL 1/2007 que refunde la materia de Consumidores, pero sin embargo continua este Real Decreto con la exigencia al perjudicado de cargar con la prueba de la existencia del defecto, el daño y la relación causal entre ambos, no permitiendo la inversión de la carga probatoria y ello aunque se denomine responsabilidad objetiva en cuanto que son daños que se producen por actividades de riesgo y que conceden grandes beneficios.

Es la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que para salvar este problema ha elaborado una teoría para la distribución de la carga probatoria en el sentido de conceder la posibilidad de que los tribunales señalen no que se obliga al productor a probar que el producto no es defectuoso sino a concluir que LAS PRUEBAS DE LOS HECHOS SON SUFICIENTES DE LOGRAR EL CONVENCIMIENTO DE QUE EL PRODUCTO ES DEFECTUOSO, sobre todo en aquellos supuestos de que el bien ha desaparecido; no siendo conforme exigir al perjudicado el déficit probatorio salvo el extremo de existencia del defecto pero no en sí, este mismo.

En consecuencia, se ratifica la sentencia, desestimando totalmente el recurso de apelación.

CUARTO.- Las costas, desestimado el recurso, se impondrán a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de HIPERVENTANA BILBAO SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Bilbao en fecha 10 de noviembre de 2009 y que de este rollo dimana y Debemos Confirmar dicha resolución, todo ello con imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuelvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.