Sentencia Civil Nº 399/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 312/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00399/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2011

SENTENCIA Nº 399

Ilmos. Sres.UR0FH

Presidente:

D. Mateo Ramón Homar

Magistradas:

Dª Covadonga Sola Ruiz

Dª Mª Arántzazu Ortiz González

En Palma de Mallorca a, siete de diciembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahon bajo el número 189/11, Rollo de Sala número 312/11, entre partes, de una como actor apelante a instancia de D. Benito , representado por la Procuradora Sra. María Isabel Muñoz García y defendido por el Letrado Sr. Cano, contra Doña. Inmaculada , representada por la Procuradora Sra. Maribel Juan Danús y asistida del Letrado Sr. Alcaide, versando los presentes autos sobre acción de resolución contractual y acumulada de reclamación de cantidad.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª Mª Arántzazu Ortiz González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón con fecha 20 de mayo de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. De Blas, en nombre y representación de Don Benito contra Doña Inmaculada , debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos efectuados en su contra con condena en costas para la actora.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como introducción al examen de la cuestión a debatir en esta alzada se estima oportuno hacer una referencia meramente enunciativa de las alegaciones en que la parte fundamenta su recurso y que se circunscriben en imputar al juzgador a quo una errónea valoración de la prueba e infracción de ley, en concreto los artículos 1504 del Código Civil y 1.154 del Código Civil tanto en lo relativo a si el contrato de compraventa estaba ya resuelto como en lo relativo al importe reclamado.

No se va a insistir en los antecedentes fácticos del litigio que con claridad expone la sentencia de instancia y tampoco en los requisitos que exigen las acciones deducidas por la actora que han sido analizadas en la sentencia por el Juez a quo.

En síntesis los hechos son:

- la celebración de un contrato de compraventa celebrado el 21 de febrero de 2008, el objeto de dicho contrato es la vivienda sita en la CALLE000 n º NUM000 de Es Castell inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón al tomo NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 .

- por el precio de 380.000 euros pagándose en efectivo y metálico 12.000 euros al momento de la firma y habiéndose pagado en total 107.000 euros desde la firma del contrato hasta la penúltima prórroga.

- Así de mutuo acuerdo se acordó la modificación segunda cláusula del contrato de compraventa.

- el 30 de junio de 2008 señalando como plazo máximo de escrituración el de 25 de septiembre de 2008(cfr folio 18 doc. 2)

- el 10 de octubre señalando como plazo máximo de escrituración el 20 de enero de 2008(cfr folio 21 doc. 3).

- Una devolución de pagarés (cfr folio 22 doc 4) en el documento se indica que" el pago se realizará en efectivo en un plazo máximo a 3 semanas".

- y en 6 de mayo de 2009 nuevo anexo de modificación segunda cláusula apartado b) del contrato de compraventa señalando como fecha para la escritura el 15 de julio de 2009 .

Con similar redactado al de las cláusula de las anteriores modificaciones, se acuerda que la compradora comunicará a la vendedora con un mínimo de 15 días de antelación, la fecha y la notaría en la que se otorgará la correspondiente escritura que por acuerdo de ambas partes, será en la ciudad de Mahón.

El documento nº 6 es el acta de notificación y requerimiento en el que doña Inmaculada en fecha 2 de julio de 2010 comparece ante Notario para que requiera a la compradora a fin de que el día 12 de julio de 2010 a las 12 horas comparezca en esa notaria a fin de otorgar la escritura pública de compraventa y de que se proceda al pago de la cantidad adeudada mediante 2 cheques bancarios nominativos de 22.819,10 euros y 250.180,90 euros.

La sentencia desestima la demanda en la que solicitaba la resolución del contrato de compraventa por tener por probado que tras sucesivas modificaciones a la fecha del requerimiento notarial de la hoy actora: el 18 de enero de 2011, el contrato estaba resuelto validamente por aplicación del art. 1.504 del Código Civil .

La Sala comparte dicha conclusión pues de los hechos no controvertidos se concluye que todas las comunicaciones anteriores señalan como domicilio de la actora aquel al que se remitió el requerimiento notarial debiendo pechar la ahora recurrente con las consecuencias de ese abandono de lugar que reiteradamente se fijó como domicilio.

Es por ello que el primer motivo de apelación se desestima.

El requisito de la efectiva recepción del requerimiento no puede interpretarse como pretende la recurrente so pena de dejar al arbitrio de una de las partes (la que abandona el domicilio señalado a efectos de notificaciones sin comunicar la modificación) la efectiva comunicación cuando la propietaria ha tenido, tal y como valora el Juez de Instancia, un comportamiento diligente.

Respecto a esta argumentación, la reciente sentencia del Tribunal Supremo STS, Civil sección 991 del 04 de Julio del 2011 (ROJ: STS 5101/2011 ) Ponente Juan Antonio Xiol Rios resuelve sentando jurisprudencia sobre las formas de requerimiento: "TERCERO.-Resolución de la compraventa de inmuebles: artículo 1504 CC .

A) Esta Sala ha declarado (STS 17 de julio de 2009, RC n.º 143/2005 ) que la especialidad que establece el artículo 1504 CC , con relación a general facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas (artículo 1124 CC ) -para la que basta con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria contraria al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó, que aconseja la resolución en supuestos de impago prolongado, duradero, injustificado, o que frustre el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del vendedor, y mantener el pacto, cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa ( STS 20 de julio de 1997, RC n.º 2441/1993 )-, es solo para el caso de resolución por falta de pago del precio en la compraventa de inmuebles ( SSTS de 6 de septiembre de 2010, RC n.º 1362/2006 , de 11 de julio de 2008, RC n.º 1761/2001 , de 27 de septiembre de 2007, RC n.º 3125/2000 y de 2 de octubre de 2002, RC n.º 648/1997 ) y consiste en que el deudor debe haber sido requerido judicial o notarialmente, mediante acta ( STS de 4 de julio de 2005, RC n.º 498/1999 ) para que no pueda hacer uso de la facultad de pagar después de expirado el plazo y hacer inviable la resolución instada de contrario. Ese requerimiento es una declaración de carácter receptivo ( STS de 28 de septiembre de 2001, RC n. º 1011/1996 ), consistente en la notificación de la voluntad del vendedor de tener por resuelto el contrato por incumplimiento del comprador del pago del precio ( STS de 18 de octubre de 2004, RC n. º 2880/1998 ). Se ha venido considerando como un acto jurídico complejo integrado por una declaración unilateral y recepticia de voluntad a la que la Ley añade determinadas consecuencias en orden a posibilitar judicialmente la resolución de la compraventa por impago del precio de unos plazos. Precisamente tal carácter recepticio impone que el citado requerimiento llegue a poder y conocimiento del requerido, si bien es cierto también que se entiende cumplido este requisito cuando es el propio comprador requerido quien, recibido el requerimiento, voluntariamente no toma conocimiento de su contenido.

En cuanto a la forma de llevar a cabo el requerimiento, partiendo del tenor literal del artículo 1504 CC , que habla de requerimiento judicial o mediante acta notarial, la jurisprudencia ha declarado tradicionalmente que tales formas, en las que se incluye el acto de conciliación ( SSTS de 31 de enero de 2008, RC n.º 1208/2001 ; de 11 de julio de 2008, RC n.º 1761/2001 ; y de 8 de mayo de 2008, RC n.º 1902/2001 , entre otras), son las únicas fehacientes y garantizadoras de la realidad del hecho notificado ( SSTS de 27 de mayo de 1985 y 26 de mayo de 1992 ).

También nuestra jurisprudencia ha rechazado en algún caso que tenga valor de requerimiento previo el efectuado mediante la presentación de la demanda ( STS de 10 de junio de 1996 ).

Es cierto, sin embargo, que en algunas sentencias recientes de esta Sala se ha admitido en varios casos el requerimiento efectuado por medios fehacientes distintos, como a través de telegrama, e incluso, mediante burofax ( STS de 17 de julio de 2009, RC n.º 143/2005 ), en lo que se ha considerado como una interpretación extensiva de aquel precepto, más conforme a la realidad social (artículo 3.1 CC y STS de 26 de febrero de 2004 ).

En idéntico sentido se ha pronunciado también parte de las audiencias provinciales ( SAP Guadalajara, Sección 1ª, de 13 de febrero de 2007, n. º rec. 28/2007 con relación al burofax, «en cuanto permite tener la certeza de su recepción y contenido»), aunque existen otros ejemplos en los que las audiencias provinciales han seguido el criterio tradicional contrario a la admisión de formas distintas de las expresamente previstas en la Ley ( SAP Alicante, 13 de febrero de 2006, n. º rec. 375/2005 y SAP Barcelona, Sección 11ª, de 14 de mayo de 1998, n.º rec. 1305/1996 ).

Llegados a este punto, razones ligadas con la especial protección que otorga el CC a las transmisiones de bienes inmuebles, que se traducen, por ejemplo, en la subsistencia de especiales solemnidades (artículos 1280.1º CC y 633 CC), unidas a la conveniencia de entender el precepto en sus estrictos términos, en tanto que no cabe interpretar extensivamente un presupuesto que, de darse, va a impedir que el comprador haga uso de la facultad de pagar después de expirado el plazo, la cual se le reconoce expresamente en la citada norma y constituye la razón fundamental de su especialidad, aconsejan a esta Sala, reunida en Pleno, mantener el criterio tradicional y fijar doctrina jurisprudencial en el sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito del artículo 1504 CC al requerimiento efectuado mediante burofax, por continuar siendo imprescindible en la actualidad -el legislador ha tenido oportunidad de mitigar el rigor del precepto y no lo ha hecho- que el conocimiento fehaciente del hecho notificado cuente con la singular garantía que le otorga la supervisión de la autoridad judicial o de un fedatario público notarial .

El efecto retroactivo de la resolución contractual supone que esta tiene lugar, no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido ( SSTS de 30 de diciembre de 2003, RC n.º 447/1998 , de 6 de mayo de 1988 y de 17 de junio de 1986 ). Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el artículo 1295 CC para el caso de rescisión, -precepto al que expresamente se remite el 1124 CC que, como se ha dicho, a salvo de las especialidades antes indicadas, ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles-, y también en el 1123 CC y en el 1303 CC para el caso de nulidad ( STS de 17 de junio de 1986 ). La pérdida del precio entregado es entendida por la doctrina científica y por la jurisprudencia como una sanción o cláusula penal, que como tal debe figurar en el contrato y que, existiendo, puede ser moderada por el juez, de acuerdo con el art. 1154 CC ( STS de 18 de octubre de 2004, RC n. º 2880/1998 ).

B) En el presente caso, el motivo debe ser acogido y debe prosperar la pretensión resolutoria deducida por el hoy recurrente, por más que no se compartan sus argumentos en relación con la validez de los requerimientos previos a la demanda, especialmente, el que se materializó en el envío de burofax a la parte compradora.

Las razones dadas por la AP para rechazar la validez de los requerimientos no se apartan de la doctrina expuesta. La sentencia recurrida se funda en la no-inclusión del burofax entre las formas fehacientes y garantizadoras de la realidad del hecho notificado que contempla de forma taxativa el artículo 1504 CC. A esto añade que la decisión del vendedor de resolver el contrato no fue comunicada al interesado, sino a un intermediario. Esto es un dato de hecho, no revisable en casación, del que la sentencia recurrida, confirmando su argumentación, extrae la consecuencia de que no es posible asegurar que el comprador fuera efectivamente receptor de la referida voluntad resolutoria.

Así pues, ninguno de los requerimientos previos a la demanda pueda reputarse válido y eficaz en orden a impedir el pago extemporáneo del comprador. Sin embargo, el motivo de casación debe ser estimado, pues la Sala considera que, en tanto no se haya producido el pago del precio, debe reconocerse eficacia resolutoria a la demanda en que se ejercita la acción de resolución por incumplimiento, como forma de interpelación judicial literalmente contemplada en el artículo 1504 CC , por lo que procede fijar la jurisprudencia en este sentido, rectificando con ello el criterio de las sentencias anteriores en las que se ha desechado esta posibilidad.

Constituye un hecho probado que el comprador fue el único incumplidor. De los términos del contrato no es posible extraer la consecuencia que defiende la parte recurrente, sobre que la cancelación debiera ser anterior. La cancelación de las cargas de la cosa en unidad del acto con el otorgamiento de la escritura de compraventa constituye práctica habitual. Nada justifica, vigente el contrato a la luz de la ineficacia de los requerimientos previos, que el comprador mantuviera su negativa al pago y la mantuviese hasta su emplazamiento. En esta tesitura de impago injustificado, contrario al fin económico-jurídico del contrato y a las legítimas aspiraciones del vendedor, resulta procedente la resolución ejercitada por el vendedor, pues no admitir el ejercicio de esta acción supondría dejar el negocio a expensas de que el comprador siga amparándose en un incumplimiento de la contraparte que no tiene reflejo en los hechos probados."

Los razonamientos jurídicos sobre el requerimiento previo a la resolución contractual y los efectos de la resolución son aplicables a los dos objetos del presente recurso. En el primer supuesto pese al prolijo análisis de las formas de notificación se mantiene que el comprador renuente a ser localizado no puede hacer valer la dificultad que estaba solo en su mano solventar.

En cuanto a la segunda cuestión, se trata en el siguiente fundamento de derecho.

SEGUNDO.- Sentado ya que la resolución contractual tiene efecto rescisorio procede analizar la consecuencia sancionatoria derivada del incumplimiento, en lo que a la petición de moderación ex art. 1.154 CC se solicita en segunda instancia.

En este punto la demanda solicitó la devolución de la cantidad entregada.

En el hecho octavo de la misma expuso que la vivienda objeto del contrato cuya resolución solicitaba se vendió según la escritura pública con fecha 8 de noviembre de 2010.

La contestación de la demanda califica como incumplimientos los sucesivos aplazamientos que ambas partes suscribieron. Así consta en los documentos obrantes en autos que no han sido objeto de impugnación.

En ellos expresamente se hace constar " todas las partes en su propio nombre e interés " y " como prueba de su conformidad los reunidos suscriben el presente documento por duplicado ejemplar y a un solo efecto ..."por lo que hasta el requerimiento del día 2 de julio de 2010 emplazando para el día 12 (10 días) se entregara el resto del precio y se procediera a la elevación a escritura pública no se evidencia el incumpliendo del comprador por cuanto las modificaciones de las condiciones de pago y por las razones que sólo ellas conocen ambas fueron prorrogando de mutuo acuerdo (con entrega de cantidades a cuenta de precio en las distintas prórrogas: 12.000 euros /10.000/17.000 euros /10.000 euros) la fecha de elevación a público de la escritura de compraventa así como la entrega del resto del precio. Este varió de los 368.000 euros del contrato fechado el 21 de febrero de 2008 hasta 250.180,90 euros más 22.819,19 euros reclamados en el requerimiento notarial fechado el 2 de julio de 2010.

Por otro lado, la demanda, escrito rector del proceso afirma que, sobre dicho inmueble se formalizó otra compraventa elevada a escritura pública el 8 de noviembre de 2011 (cfr folio 51 doc. nº 8 de los de la demanda) y consta inscrita la carga hipotecaria con la tasación a efectos de subasta por importe de 385.280 euros.

Por ello la pérdida íntegra de la cuantía entregada con ocasión de la compraventa privada si bien es el efecto directo de la aplicación del art. 1.504 CC y del incumplimiento del contrato puede ser moderada según el art. 1.154 CC .

La cláusula segunda en relación con la cláusula octava del contrato no permiten calificar la retención del pago parcial como derivado de una cláusula penal.

El tenor literal de dicha cláusula es: "La cantidad aplazada del precio de la finca vendida estará garantizada por la propiedad que no se entenderá transmitida hasta que no se haya abonado la totalidad de del precio pactado, por lo que el impago de dicho precio, dará lugar a la resolución del presente contrato previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 1504 del CC con pérdida por parte del comprador de las cantidades ya entregadas como pago en concepto de daños y perjuicios ".

En primer lugar porque el propio tenor literal del contrato lo prevé en concepto de daños y perjuicios.

En segundo lugar porque no podemos entender que el importe de 12.000 euros entregado en momento de la celebración del contrato coincida con una cantidad cierta y líquida que cuantificara las consecuencias del incumplimiento toda vez que en las sucesivas modificaciones de la cláusula octava (y en una ocasión en fecha indeterminada) se han hecho entrega de cantidades y nada se ha dicho sobre la naturaleza penal de dicha cláusula indemnizatoria.

Así como resarcimiento por la pérdida de oportunidad de venta desde 31 de diciembre de 2009-fecha en que venció la última prórroga para abonar el resto del precio- hasta noviembre de 2010 procede imponer la pérdida del 50% de las cuantías entregadas.

Así la sentencia del TS de 4 de julio de 2011 antes transcrita destaca que:

El efecto retroactivo de la resolución contractual supone que esta tiene lugar, no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido ( SSTS de 30 de diciembre de 2003, RC n.º 447/1998 , de 6 de mayo de 1988 y de 17 de junio de 1986 ). Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el artículo 1295 CC para el caso de rescisión, -precepto al que expresamente se remite el 1124 CC que, como se ha dicho, a salvo de las especialidades antes indicadas, ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles-, y también en el 1123 CC y en el 1303 CC para el caso de nulidad ( STS de 17 de junio de 1986 ). La pérdida del precio entregado es entendida por la doctrina científica y por la jurisprudencia como una sanción o cláusula penal, que como tal debe figurar en el contrato y que, existiendo, puede ser moderada por el juez, de acuerdo con el art. 1154 CC ( STS de 18 de octubre de 2004, RC n. º 2880/1998 ).

Por todo ello, valorando los hechos expuestos, tales como que la cuantía de la penalización no estaba fijada en el contrato o más bien ha ido variando en las modificaciones y/o aplazamientos pactados; habría ido incrementándose en sucesivas prórrogas acordadas de mutuo acuerdo y el inmueble ha sido vendido en los meses posteriores a la resolución por incumplimiento tras requerimiento no recibido por el comprador -válido por ser así por causas sólo imputables a el mismo-se estima la petición de moderación ex articulo 1,154 CC acordando que ésta sea en un 50 % de la cantidad efectivamente entregada.

TERCERO.- Las anteriores consideraciones conllevan la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte demandada y la correlativa revocación, igualmente parcial, de la resolución impugnada, lo que impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivos y de vencimiento y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a los intereses en aplicación del art. 576.2 de la Lec procede imponer intereses por mora procesal desde la sentencia de segunda instancia.

CUARTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre EDL2009/238888 , NO se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA Mª ISABEL MUÑOZ GARCÍA, en representación de DON Benito , contra la Sentencia de fecha 20 de MAYO de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n2 de Mahón , en los autos de Juicio Ordinario 189/2011, de que dimana el presente Rollo de Sala, procede REVOCAR PARCIALMENTE la expresa resolución, en el único sentido de moderar la pérdida de lo entregado en concepto de precio a la demandada DOÑA Inmaculada representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Maribel Juan Danús condenando a que abone al actor la cantidad de 53.500 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos que se contienen en la referida resolución y sin que proceda condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia, con devengo de intereses desde la presente resolución y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.