Sentencia Civil Nº 399/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1040/2010 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE TORREMOLINOS.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 26/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1040/2010.

SENTENCIA Nº 399/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a seis de julio de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 26 de 2009, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos (Málaga), sobre disolución matrimonial, por divorcio, seguidos a instancia de doña Micaela , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Celia del Río Belmonte y defendida por el Letrado don Miguel Ángel Peláez Zamora, contra don Fausto , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Randón Reyna y defendido por el Letrado don Manuel Rosas Moreno; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio de divorcio número 26/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 25 de febrero de 2010 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimado parcialmente la demanda de divorcio formulada por la procuradora Celia del Río Belmonte, en nombre y representación de doña Micaela contra don Fausto , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio el matrimonio formulado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes, y fijar como medidas definitivas que hayan de regir la relación personal y patrimonial entre las partes, a partir de la presente resolución, las siguientes: 1º.- Se atribuye a la madre, doña Micaela , la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida con el padre don Fausto . 2º.- Se establece a favor del padre un derecho de visitas respecto de sus hijos consistente en que éste, podrá estar con sus hijos, fines de semana alternos desde las 17Ž00 horas del viernes hasta las 17Ž00 horas del domingo. Durante las vacaciones de semana blanca, se dividirán dos períodos: el primero desde las 10Ž00 horas del lunes hasta las 14Ž00 horas del jueves;: y el segundo período desde la hora y día anterior hasta las 20Ž00 horas del domingo. Si las vacaciones no coinciden con los días mencionados, su duración será dividida en dos partes iguales. Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos períodos: uno desde el Viernes de Dolores a las 17Ž00 horas hasta el Martes Santo a las 17Ž00 horas; y el segundo período desde dicha fecha y hora hasta las 20Ž 00 horas del Domingo de Resurrección. Las vacaciones de verano, se dividirán por meses, correspondiendo a cada progenitor pasar con la menor un mes completo, o julio o agosto. El día 15 de julio y el día 15 de agosto, el progenitor que no le corresponda estar con sus hijos dicho mes, podrá recogerla a las 10Ž00 y deberá devolverlos a las 21Ž00 horas. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, desde el inicio de tales vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 13Ž00 horas; y el segundo período desde dicho día y hora hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20Ž00 horas. Para elegir cada uno de los anteriores períodos, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares. Durante los periodos vacaciones el régimen de visitas ordinario quedará suspendido. La entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio de los mismos. 3º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, así como del ajuar doméstico, a los menores, y a la madre, Doña Micaela , en cuya compañía quedan éstos. 4º.- En concepto de alimentos y manutención de los hijos menores, siendo ésta una obligación del progenitor que no queda en compañía de los hijos, don Fausto deberá contribuir con la cantidad mensual de cuatrocientos euros (400 euros), que deberá ingresar por mensualidades anticipadas dentro de los primeros cinco días de cada mes, en el número de cuenta que tal efecto designe la madre, siendo dicha cantidad actualizada anualmente conforme al IPC o índice equivalente que lo sustituya sin necesidad de previa reclamación. Del mismo modo, deberá don Fausto abonar la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores. 5º.- Se fija una pensión compensatoria que don Fausto , deberá abonar a doña Micaela en la cuantía de catorce mil cuatrocientos euros (14.400 euros), que deberá abonar en el número de cuenta que a tal efecto designe la actora. 6º.- En cuanto a las cargas familiares, relativas al abono de los préstamos comunes, deberá cada parte sufragar la mitad de tales gastos, en tanto se resuelve la liquidación de la sociedad de gananciales. No ha lugar a la imposición de costas".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, el cual fue impugnado en su fundamentación por la adversa demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente, previo emplazamiento de las partes, las actuaciones a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado veintitrés de junio, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de la (ex) esposa demandante combate el fallo definitivo dictado en la sentencia de primera instancia al mostrarse disconforme con las medidas adoptadas en relación con el régimen de visitas impuesto a favor de los menores hijos del matrimonio, Sergio y María Isabel, para con el progenitor paterno no custodio y con la pensión alimenticia fijada a cargo de éste, argumentando al respecto la existencia de grave error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho sustantivo y jurisprudencia, pese a la rotundidad de la prueba -documental- existente en autos, citando al respecto las exploraciones practicadas sobre los menores que obraban unidas a las Diligencias Previas 1318/2009 de las tramitadas ante el Juzgado de Instrucción número Tres de Torremolinos (Málaga) y que a tal efecto detallaba, deduciendo de ello la inexistente relación de los menores con el padre desde el dictado del auto de medidas provisionales de mayo de dos mil nueve,. no solamente por el hecho de rechazo de los hijos a relacionarse con el padre, sino por el nulo interés del padre a relacionarse con los menores, estando sometido a tratamiento de rehabilitación de su adicción al alcohol, sin que constara haber realizado con éxito dicho programa, añadiendo que había dejado de abonar en reiteradas ocasiones la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos, siendo que, en la actualidad aún continua haciendo dejación de la obligación de pago de la pensión fijada en sentencia, citando en apoyo de su tesis las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona (Sección 18ª) de 6 de mayo de 1999 y de Málaga (Sección 5ª) de 30 de mayo de 2006 y ( Sección 6ª) de 25 de mayo de 2006 y del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , entendiendo que la valoración de la prueba efectuada por el juzgador en relación a las cuestiones económicas era inadecuada al quedar suficientemente demostrado los ingresos que obtenía el demandado, superiores a los 9.000 euros mensuales, ya que no era admisible establecer la pensión basándose en que los menores cursan estudios en un colegio público, deduciéndose de ello que los ingresos de la unidad familiar no son lo suficientemente importantes como para establecer una cuantía mayor respecto de la pensión alimenticia, ya que no se tienen en cuenta otras necesidades de los menores como la calidad de vida que disfrutaban, la alimentación de éstos, gastos de vestido, sanitario, y demás que, justifican el restablecimiento de la calidad de vida que disfrutaban de los menores antes de producirse la separación de los progenitores, afirmando que a fecha 28 de octubre de 2009 el demandado había constituido la sociedad mercantil denominada "Progenav S.L.", cuyo objeto social es la reparación de buques, lanchas y barcos y embarcaciones y la compra y venta de componentes y piezas de los mismos, teniendo estructura de sociedad unipersonal en la que el demandado es el único socio, motivos en base a los cuales interesaba de la Sala de Apelación el dictado de sentencia por la que se acordara: 1º) Suspender el régimen de visitas respecto de los menores, y 2º) establecer en concepto de pensión alimenticia a favor de los menores la cantidad de 1.200 euros actualizables anualmente conforme al incremento del IPC.

SEGUNDO .- Fijados los motivos de disconformidad con el fallo definitivo dictado en la anterior instancia por la parte demandante, necesariamente en relación con la valoración probatoria que se denuncia por la recurrente ha de ponerse de manifiesto que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad, presupuestos de los que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, siendo incuestionable que lo más importante a los efectos aquí debatidos y que se somete a decisión del tribunal "ad quem" no es el propio interés de los progenitores litigantes , sino el de sus hijos, derecho fundamental éste que es recogido en el artículo 9.3 de la Convención Universal sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, entendiéndose por la doctrina a la vista del contenido del artículo 39.3 de la Constitución Española, en relación con el 154 , 158 y 160 del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos, señalando al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 1991 que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, de ahí que si bien pueda sentarse como regla general la del contacto directo y regular que los hijos de progenitores que vivan separados deben mantener con los mismos a tenor del principio referido y a que alude el artículo 94 del Código Civil , dicho principio no puede concebirse como absoluto e incondicional, pues en todo caso queda subordinado al interés de los menores - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993 -, según contempla expresamente la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, al afirmar que en cuantas medidas hayan de tomar los tribunales con respecto a los menores "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" , aún cuando concurra otro interés legítimo de protección, como podría ser el del progenitor no guardador, cabiendo, no obstante, a su virtud, la posibilidad de decretar la suspensión de los contactos en función de las concurrencia de concretas circunstancias fácticas que se den y que pongan en peligro concreto y real la salud física, psíquica o moral de los hijos, tal y como apuntara el Alto Tribunal en sentencia de 19 de octubre de 1992 , doctrina que proyectada sobre el caso enjuiciado determina el fracaso del motivo de apelación, por cuanto que esos problemas de tipo personal del demandado sobre desintoxicación no vienen a ser novedosos sino de una amplia trayectoria temporal y que a tenor de lo actuado en el proceso no se atisba que pueda implicar ningún tipo de obstáculo o peligro para con sus menores hijos, a los que se debe posibilitar el poder contactar abiertamente con quien no llevará a cabo la custodia, pese a que desatendiera el pago de la pensión alimenticia a que viniera obligado, pues, en todo caso, sucede que aunque tardíamente se dio cumplimiento a la exigencia que le venía impuesta -documentos 1 a 3 del escrito de contestación a la demanda- (folios 94 a 100), sin que sea factible amparar esa más que extraordinaria medida de "suspensión" solicitada en base a las manifestaciones que en curso de unas actuaciones penales fueran vertidas por los dos hijos matrimoniales, pues de su contenido lo que se viene a colegir no es otra cosa que la importante dificultad en la comunicación padre-hijos, régimen respecto del cual por la parte interesada se constata que no desistiera en ningún momento - documentos 4 a 7 del escrito de contestación a la demanda- (folios 101 a 106) sin que, en modo alguno, quede avalada esa pretensión por un mínimo refrendo probatorio, esencialmente pericial, lo que debe traducirse, necesariamente, en el mantenimiento de la decisión adoptada en la sentencia recurrida.

TERCERO .- En otro orden de cosas, por lo que concierne a la cuantificación de los alimentos a favor de los dos hijos menores, establecido por sentencia en cuatrocientos euros (400 €), partir de la base de que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que, como con acierto recoge la sentencia dictada en primer grado, una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía a Jueces y Tribunales, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, según recogen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 , presentándose en el caso sustancialmente distantes los posicionamientos entre las partes a la hora de cuantificar los alimentos a fijar a cargo del progenitor paterno, dado que en tanto la demandante, recurrente en apelación, viene a cuantificarlos en mil doscientos euros (1.200 €), la adversa demandada defiende su limitación a cuatrocientos euros (400 €), tesis ésta que es la acogida en la sentencia del juzgador de primer grado, entendiendo el tribunal "ad quem" que en la resolución a adoptar debe figurar en un segundo plano cuál sea la situación económico patrimonial de quien va a ejercer funciones de custodia sobre los dos menores hijos, ya que lo fundamental es atender a las necesidades que precisarán los menores y a la capacidad económica de quien debe hacerse cargo de su abono en concepto de alimentante, siendo lo cierto que para adoptar dicha decisión no se debe estar exclusivamente a la cuantificación matemática de los puntuales importes de gastos mensuales de los expresados hijos, pues debe atenderse también a dar cobertura, si es posible, a conseguir un mantenimiento en el nivel de vida que con anterioridad a la ruptura conyugal tuvieran los menores, siendo lo cierto, a juicio del órgano judicial que la más que amplia documental aportada por la demandante-apelante denota en el alimentante una capacidad económica importante y muy superior a la que pretende dibujar judicialmente, con signos externos de riqueza que ponen de manifiesto ostentar el demandado-apelado una situación muy diferente mantenido en el curso del proceso, pareciendo sorprendente que de una situación de estabilidad empresarial y patrimonial se pase, curiosamente en el curso del proceso, a la indigencia a que se aludiera por su letrada defensora en el acto del juicio, lo que hace que en esta alzada se discrepe del razonamiento emitido por el juzgador de instancia en el último de los incisos del fundamento de derecho octavo de la sentencia, pues esas "dudas" que se plantean acerca del porqué con un mes de antelación a la fecha de interposición de la demanda de divorcio se disuelve una sociedad que era fructífera antaño y por la que, sin embargo, no obtiene el demandado como socio ninguna partida económica es de muy difícil asimilación, pareciendo responder más bien a propósito bien diferente, razones que aconsejan proceder a incrementar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos hasta alcanzar los cuatrocientos euros (400 €) por cada uno de ellos a fin de que con ello no solamente se puedan cubrir las necesidades educacionales de ambos sino a la vez de la situación familiar y social en que se encontraran antes de que se produjera la ruptura conyugal.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dadas las especiales características del caso objeto de enjuiciamiento, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Micaela , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. del Río Belmonte, contra la sentencia de veinticinco de febrero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos (Málaga) en autos número 26 de 2009, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que la pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno demandado, don Fausto , a favor de sus dos menores hijos lo sea por importe de CUATROCIENTOS EUROS (400 €) por cada uno de ellos, manteniéndose los restantes por pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.