Sentencia Civil Nº 399/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 130/2011 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 130/2011

Autos no 1344/2009

Jdo. 1a Inst. no 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiseis de Septiembre de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 1344/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Isaac , representado por la Procuradora Da. Ma. Jesús Ortega Padilla, y asistido por la Letrada Da. Luz Cabral Salvador, contra Da. Magdalena , representada por la Procuradora Da. Pilar Fernández de Misa, y asistida por el Letrado D. Luis Martínez de Lagos, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado Juez Dna. Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 27 de Julio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Isabel Lage Martínez, en nombre y representación de Dn. Isaac , contra Dna. Magdalena , representada por la procuradora Dna. María del Pilar Fernández de Misa Cabrera, se otorga a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad común.

Será compartido el ejercicio de la patria potestad por el padre y la madre, lo que implica que ambos han de conocer cuanta información relevante se refiera a la hija, en particular todo lo relativo a la salud y educación de la nina; y los dos progenitores han de adoptar por consenso las decisiones que afecten a su hija.

Se reconoce al padre Sr. Isaac el derecho a comunicar con la nina y tenerla en su companía. En cuanto al tiempo y forma del ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de ambos progenitores se establece el siguiente régimen de visitas : *Dn. Isaac estará con su hija los fines de semana alternos, el viernes desde las 17:00 horas a las 19:30 horas / y el sábado y el domingo desde las 11:00 hasta las 19:00 horas, recogiéndola y reintegrándola puntualmente en el domicilio materno; sin pernoctar la menor con el progenitor.

Este plan de visitas regirá todo el ano, salvo que : * En Navidades, cuando los días 25 de diciembre y 6 de enero no coincidieran con fines de semana que correspondan al padre, Dn. Isaac también tendrá con él a su hija esos dos días desde las 17:00 horas a las 19:30 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno.

* Y en verano (meses de julio y agosto) el padre estará con la menor en el mes de julio o en el mes de agosto todos los fines de semana: el viernes desde las 11:00 horas a las 19:00 horas / y el sábado y el domingo también desde las 11:00 hasta las 19:00 horas, sin pernoctar la menor con el progenitor.

El padre elegirá los anos impares el mes estival para tener a la hija todos los fines de semana (los anos pares hará la madre dicha elección: el mes estival que el padre tendrá a la hija todos los fines de semana).

El mes que no corresponda a Dn. Isaac tener con él a Yamila todos los fines de semana (julio o agosto) se seguirá el régimen de visitas de fines de semana alternos previsto para todo el ano (viernes desde las 17:00 horas a las 19:30 horas y el sábado y el domingo también desde las 11:00 hasta las 19:00 horas); pero si durante ese mes la madre tuviera algún plan de vacaciones con la menor fuera de su domicilio, se interrumpirán las visitas con el padre durante ese tiempo.

En concepto de alimentos para la hija de los litigantes abonará Dn. Isaac la suma mensual de 270 euros, a ingresar dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Magdalena ; actualizándose dicha cantidad anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica para dicha actualización.

Además el padre abonará el 50% de de los gastos extraordinarios que genere su hija: gastos médicos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social, y otros gastos extraordinarios sobre los cuales estuvieren de acuerdo previamente ambos progenitores.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas. "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de Septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el único motivo de recurso, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor de los litigantes, que el demandante impugna por considerarla excesiva, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado,

Téngase en cuenta que la norma contenida en el art. 154.1o del Código Civil dispone que la patria potestad comprende el deber de alimentar, educar y procurar una formación integral a los hijos; deberes y facultades que alcanzan relevancia constitucional en la obligación recogida en el art. 93.2 de la Constitución, a cuyo tenor literal: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda".

De modo que con esta extensión se han de considerar las circunstancias concurrentes para decidir, aunque también es cierto que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como asimismo viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente.

SEGUNDO.- Por tanto, puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, debe significarse en primer lugar, que, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, sin que obtenga ingresos, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a la hija en su companía, por lo que considerando incluso que la necesidad de vivienda de la hija concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , estimamos que atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, y teniendo en cuenta muy particularmente las circunstancia constituida por la minusvalía que padece la menor, enfermedad neurodegenerativa consistente en atrofia medular espinal de nacimiento, ante esto cualquier otra consideración, incluso la percepción de la prestación asistencial pública para dicha hija, debe ceder a la mejor atención de sus extraordinarias necesidades, por lo que la Sala estima que en este caso la cuantía de 270 euros al mes fijada por la sentencia apelada es una cantidad ponderada a las circunstancias que no puede reputarse excesiva, antes al contrario, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir a las necesidades de la hija de manera que la existencia de la menor tenga lugar en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su formación integral como persona; necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión que aduce el recurrente, y en tanto que puede ser sostenida por el mismo, con los ingresos que se acreditan de su trabajo como taxista, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, por lo que no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más planteamientos, al carecer de relevancia el resto de las alegaciones del recurrente para desvirtuar lo expresado.

En consecuencia, se ha de confirmar la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos por ser irrelevantes, significándose que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales y de menores, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que entran en juego, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 , y 16-7-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial (art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en este caso, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de D. Isaac , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando dicha resolución, sin hacer imposición expresa de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.