Sentencia Civil Nº 399/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 160/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 160 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Nules

Juicio Ordinario número 562 de 2010

SENTENCIA NÚM. 399 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecinueve de octubre de dos mil once por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 562 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Saturnino , Doña Santiaga , Don Ángel Jesús , Doña Celia , Don Demetrio y doña Mercedes , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Joaquín García Belmonte y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Victor Luis Alcañiz Cámara, y como apelados, Don Jon y Doña Andrea , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rafael breva Sánchis y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Carlos Ruiz Sánchez.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. García Belmonte . en nombre y representación de D. Saturnino , Dª Santiaga , D. Ángel Jesús , Dª Celia , D. Demetrio ; Dª Mercedes , DEBO DECLARAR Y DECLARO:

- En primer lugar disuelta y liquidada la Comunidad existente entre los demandantes D. Saturnino , Dª Santiaga , D. Ángel Jesús , Dª Celia , D. Demetrio ; Dª Mercedes y los demandados D. Jon y Dª Andrea , sobre los bienes: 1,- Local 106 Urbana. Local Comercial en planta baja identificado con la letra "A". Tiene una superficie útil de 528,15 m2. Cuota de participación 1,807%, inscrito en el Registro de la Propiedad de Nules tres finca registral nº 25.369.

2,- Local 107 Urbana. Local Comercial en planta baja identificado con la letra "B".m tiene una superficie útil de 242.39 m2. Cuota de participación 0,821%. Inscrito en el registro de la propiedad de Nules tres, finca registral nº 25.370.

- En segundo lugar que los inmuebles litigiosos resultan divisibles.

- Que procede la división de los bienes, acordando la división material de los inmuebles de referencia de acuerdo con la división efectuada por el perito Sr. Pedro Jesús en el informe de fecha 1 de Febrero de 2011 incorporado a las actuaciones del cual resulta la formación de dos lotes de valor equivalente, no siendo necesaria la compensación en metálico,

Tales lotes, detallados en la documentación gráfica adjunta al citado informe son los siguientes:

a) el local 1 de 518,15 m2 con fachada a la calle Ramón y Cajal y otra calle de la Comuna, se particiona en tres locales en la forma reflejada en el plazo del informe pericial de fecha 1 de Febrero de 2011, elaborado por D. Pedro Jesús ;

b) el local 2 de 246,88 m2 con fachada a la calle Soneja y calle Trinidad, no se particiona, se mantiene igual y será el cuarto local comercial particional.-"

Finalmente debo declarar y declaro que la adjudicación de los citados lotes se llevará a efecto, a falta de acuerdo entre las partes, mediante sorteo en fase de ejecución de sentencia.

- Una vez verificado se oficie al Registro de la Propiedad pertinente para su anotación.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Saturnino y otros, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia en la que se contengan los siguientes pronunciamientos: 1).- Se adjudique a los apelantes el Local 106.- Urbana. Local Comercial en planta baja identificado con la letra "A". Está ubicado en el vértice formado por los lindes Sur y Oeste del conjunto urbano, entre el patio zaguán de la escalera uno y la calle Comuna, tiene su acceso principal por la Avda. Ramón y Cajal y también tiene acceso por la calle Comuna. Sin distribución interior, tiene una superficie útil de 528'15 m2. Linda, tomando como frente la Avda. Ramón y Cajal por su frente, dicha Avenida; derecha entrando, hueco de escalera, ascensor y cuartos de servicios de la comunidad; izquierda, general del edificio y calle Comuna; y fondo, local comercial identificado con la letra "C". Cuota de participación: 1'807 %. Inscrito en el Registro de la Propiedad de Nules Tres, finca registral nº 25.369. 2).- Se adjudique a los demandados el Local 107.- Urbana. Local Comercial en planta baja identificado con la letra "B". Está ubicado en el vértice formado por los lindes Norte y Este del conjunto urbano, entre la rampa de acceso al garaje junto al patio zaguán de la escalera dos y la calle Soneja, tiene su acceso principal por la calle Santísima Trinidad y también tiene acceso por la calle Soneja. Sin distribución interior, tiene una superficie útil de 242'39 m2, si bien y según reciente medición sus superficie construida sin elementos comunes es de 246'88 m2. Linda, tomando como frente la calle Santísima Trinidad, por su frente, dicha calle; derecha entrando, rampa de acceso al garaje y local identificado con la letra "D"; izquierda, calle Soneja; y fondo, local comercial identificado con la letra "C". Cuota de participación: 0'821%. Inscrito en el registro de la Propiedad de Nules tres, finca registral nº 25.370. 3).- Se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada por haberse opuesto a la demanda.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia en todos sus términos, condenando en costas de la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de marzo de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 25 de junio de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 16 de junio de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.- Los consortes Don Saturnino y Doña Santiaga , Don Ángel Jesús y Doña Celia y Don Demetrio y doña Mercedes plantearon demanda de división de cosa común frente a los también consortes D. Jon y Dª Andrea , en relación a dos locales comerciales sitos en Moncofar, cuya descripción registral viene detallada en la demanda y que identificaremos, como allí se hace, como el local nº 106, con acceso principal a la Avda. Ramón y Cajal y Calle Comuna, con una superficie útil de 528'15 m2 y el local nº 107, con acceso desde la Calle Santísima Trinidad y Calle Soneja y con una superficie de 242'39 m2.

La Sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró disuelta y liquidada la comunidad existente entre los litigantes y en relación a los referidos locales comerciales, acordando que procede la división material de los inmuebles de acuerdo con la división efectuada por el perito Pedro Jesús en su informe de fecha1 de febrero de 2011, del que resulta la formación de lotes equivalentes sin que sea necesaria la compensación en metálico, de forma que el local nº 106 se dividiría en tres locales y el cuarto sería el local nº 107 que no se particiona, a lo que añade que la adjudicación de estos lotes se llevará a efecto, a falta de acuerdo entre las partes, mediante sorteo en fase de ejecución de sentencia.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante donde alega tres motivos por los que pretende la revocación de la Sentencia de instancia, al discrepar de las adjudicaciones efectuadas, pidiendo que se adjudique a los actores el local nº 106 y a los demandados el local nº 107, imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada por haberse opuesto a la demanda.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación lo que se alega es la infracción de garantías procesales y en concreto del contenido del artículo 337-1 de la LEC , que exige que los informes periciales de las partes que no pueden acompañarse con el escrito de contestación, se presentan cinco días antes de iniciarse la Audiencia Previa.

No le falta razón al recurrente al efectuar éste alegación ya que la parte demandada anunció con su escrito de contestación a la demanda que era su intención aportar un estudio de división y reparto emitido por arquitecto técnico y que sirva de alternativa a las propuestas formuladas y dicho informe lo aportó en el mismo acto de la Audiencia Previa, siéndole admitido por la Juez de instancia a pesar de que la parte contraria interpuso recurso de reposición y formuló protesta ante su admisión por haber vulnerado el contenido del artículo 337-1 de la LEC .

Dicho precepto exige la aportación de estos dictámenes, en estos supuestos, cinco días antes de iniciarse la Audiencia Previa, lo que no se hizo además sin ninguna razón conocida porque se aportó el día de la Audiencia Previa que se celebró en fecha 16 de febrero de 2011, cuando dicho dictamen tiene fecha del día 1 de febrero de 2011, por lo que el informe aportado por la parte demandada, emitido por el arquitecto técnico D. Pedro Jesús , no debió de haber sido admitido a trámite y por ello es extemporáneo y debe quedar fuera del procedimiento.

No cabe alegar como justificación de ese incumplimiento el contenido de los artículos 338 y 426-5 de la LEC porque no se trata en este caso de ningún dictamen cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la Audiencia Previa.

Estimamos por ello el primer motivo de la demanda, de forma que existiendo acuerdo entre las partes sobre que es posible la división de los locales, únicamente podrá llevarse a cabo la misma en la forma que establece el informe del perito D. Obdulio , que se acompañó a la demanda como documento nº 3, y de las propuestas que por éste se realizan, hubo consenso en el acto del juicio en que la única viable era la primera, dividiendo el local nº 106 en tres locales y dejando sin dividir el local nº 107, porque la otra propuesta que consistía en dividir ambos locales en cuatro, aunque equipara a nivel económico el valor de los locales resultantes, según reconoció el perito en el acto del juicio, no es una solución funcional porque no se le podría dar un uso comercial a alguno de los locales resultantes por cuestiones de ventilación o incluso de normativa administrativa.

Debemos partir por ello de esa primera propuesta que es la más viable, la única con la que contamos y que además está realizada teniendo en cuenta el valor económico de los diferentes locales comerciales resultantes, al haberse hecho un estudio de mercado y una detallada valoración de los mismos.

Y lo que debemos decidir a continuación es si la Sentencia de instancia es incongruente porque haya acordado un sorteo de lotes y ninguna de las partes lo haya interesado, sin que la demandada haya formulado reconvención.

Como dice la STS de 29 de julio de 2000 (RJ 2000/6205 ), la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968213 ), 29 de mayo , 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19974117, RJ 19977619 y RJ 19977884), 11 de febrero, 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998753, RJ 19981272 y RJ 19989229), 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19993145 y RJ 19999204), y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según dicha reiterada doctrina jurisprudencial, a que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

En el caso enjuiciado es cierto que el fallo de la Sentencia no es conforme en su integridad con lo pedido en el suplico de la demanda, pero ello obedece a que la demanda se ha estimado parcialmente.

Y no es cierto que la parte demandada haya solicitado ese "sorteo de lotes" tan solo en el informe oral en el acto del juicio, ya que por el contrario en el hecho cuarto de la contestación a la demanda ya se indica que la solución mas justa, a criterio de esa parte, es que se adjudicase por sorteo, lo que se vuelve a reiterar a continuación.

Entendemos que esto ha sido uno de los motivos que ha supuesto que se haya acogido parcialmente la demanda, pero ello no supone incongruencia alguna, ya que se trata de una forma de adjudicar los bienes pedida por la parte demandada, sin que para efectuar esa petición consideremos que deba formular reconvención, sí que por el contrario podría ser necesaria para realizar la división en otra forma, pero puede el demandado oponerse a la demanda y solicitar que en caso de que se acoja lo que haya pedido que se haga la adjudicación en esa forma, lo que no deja de ser una parte de esa oposición que no obliga a quien la formula a efectuar reconvención.

No se ha modificado con ello el objeto de debate después de contestada a la demanda, aunque en el petitum de la contestación no se hubiera hecho mención expresa a esa adjudicación por lotes, porque claramente se indica en el mismo que sirva " este documento como adhesión a la finalidad de la demanda, pero consideran formulada oposición en cuanto a las propuestas de partición y división formuladas por los demandantes" , lo que incluye lo que se indicaba en esa contestación, que la adjudicación a falta de acuerdo fuera por sorteo.

Esta es además la solución que entendemos más equitativa, ya que si se han logrado cuatro lotes de un valor similar, no tiene por qué obligarse al demandado, sino este no está de acuerdo, a que acepte el del local nº 107, que se encuentra en una calle menos comercial que la del local nº 106.

Si después los demandantes quieren o no permanecer en indivisión ello no puede afectar al lote que corresponda a los demandados, porque lo que se esta decidiendo en primer lugar es la liquidación y disolución de la comunidad existente.

Concluimos por todo ello que estimando en parte el recurso de apelación procede también estimar en parte la demanda, acordando efectuar la división del local nº 106 en la forma que se indica en el informe del perito Sr. Obdulio , en atención a la propuesta nº 1 efectuada por el mismo, folio 32 de su dictamen, siendo el cuarto local el nº 107, procediendo la adjudicación de los mismos y a falta de acuerdo entre las partes, a su sorteo en fase de ejecución de Sentencia.

TERCERO.- Respecto de las costas de las dos instancias no realizamos expresa imposición, al haber acordado la estimación parcial de la demanda y la estimación también en parte del recurso de apelación, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398-2 de la LEC .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Saturnino , Doña Santiaga , Don Ángel Jesús , Doña Celia , Don Demetrio y doña Mercedes , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Nules en fecha diecinueve de octubre de dos mil once , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 562 de 2010, REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de modificar la división de los bienes, acordando que ésta se llevara a cabo de acuerdo a la división efectuada por el perito D. Obdulio , propuesta nº 1, dividiendo el local nº 106, en tres locales, en la forma que detalla en su informe página 32, siendo el cuarto local el nº 107, tratándose de lotes de valor equivalente, por lo que no es necesaria la compensación en metálico.

Se mantiene que la adjudicación de los citados lotes se llevará a efecto, a falta de acuerdo entre las partes, mediante sorteo en fase de ejecución de Sentencia.

No realizamos expresa imposición de costas de ninguna de las dos instancias.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.