Sentencia Civil Nº 399/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 568/2011 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00399/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 568/11

Proc. Origen: Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 666/10

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm.3 de Ferrol

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 399/12

Ilmo. Sr. Magistrado:

DON MANUEL CONDE NÚÑEZ

En A CORUÑA, a doce de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 568/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 666/10, sobre "verbal en ejercicio de acción de deslinde y amojonamiento", seguido entre partes: Como APELANTES: DON Luis Angel , DOÑA Fátima y DON Baldomero , representadas por la Procuradora Sra. Pita Urgoiti como APELADOS (no personados): DON Felicisimo , DON Mateo y DOÑA Tarsila .-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 31 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación de Luis Angel , Fátima y Baldomero contra Felicisimo , Mateo y Tarsila y, en consecuencia, ABSUELVO a los demandados de cuantas pretensiones se hubieran ejercitado en su contra en méritos del presente procedimiento.

Las costas se imponen a la parte actora. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Luis Angel , Doña Fátima y D. Baldomero que les fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, de fecha 31 de marzo de 2011 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis Angel , Doña Fátima y D. Baldomero , contra D. Felicisimo , D. Mateo y Doña Tarsila , absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a los actores.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Para un correcto enjuiciamiento del asunto sometido a decisión es preciso poner de manifiesto que es bien conocido, por ser doctrina jurisprudencial unánime, que, para el ejercicio de la acción que pone en práctica la facultad de deslinde, como medio para hacer efectiva la posesión exclusiva y excluyente inherente a toda propiedad, es necesario que exista una confusión en los límites, que no estén perfectamente definidos los contornos de la propiedad, puesto que su finalidad es aclarar la línea perimetral de las fincas, poniendo fin a dudas e imprecisiones, e individualizar la propiedad para ejercer sobre ella la posesión exclusiva y excluyente, de modo que no hay causa de pedir si tal línea de tangencia se encuentra perfectamente definida, y ello por cuanto que el deslinde no declara la propiedad, por más que el efectuado no sea correcto o se haya realizado unilateralmente, en cuyo caso será la acción reivindicatoria la que dará o quitará derechos: primero se determina físicamente el objeto sobre el que recae la propiedad y luego se ejercitan sobre él las facultades que integran el dominio, entre las que se encuentra la del deslinde como instrumento de la aludida posesión. Véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 , 18 de octubre de 1994 , 14 de octubre de 1991 , 6 de julio de 1992 , entre otras, por citar sólo algunas de las directamente interpretativas de los artículos 384 y siguientes del Código civil ."

"Segundo.- La parte actora ejercita frente a la demandada, la acción de deslinde y amojonamiento interesando, a tal efecto, el dictado de sentencia por la que, siendo propiedad de los demandantes las fincas que son objeto de descripción en el hecho primero de la demanda rectora de las presentes actuaciones, se determinen los linderos de las mismas conforme a los parámetros que la parte accionante utiliza como fundamento de su pretensión.

Las fincas en cuestión se definen de la siguiente manera:

1ª) "Una casa de labranza en el lugar de DIRECCION000 , compuesta de planta baja, de una superficie de cuarenta y cuatro metros cuadrados y planta alta de una superficie de cincuenta y cuatro metros cuadrados, según el título; (...) que con sus agregados de era, corral y huerta, forman una sola finca de la superficie de cuarenta y cuatro áreas y once centiáreas, que linda: Norte, Marta , Calixto y Adelina ; Sur, Herminia y otros; Este, camino, Jaime y Herminia ; y Oeste, Marta ".

"(...) Esta finca está atravesada por un camino".

2ª) "Una casa llamada DIRECCION001 , en el lugar de DIRECCION000 , en muy mal estado de conservación, que mide una superficie cubierta de sesenta y tres metros cuadrados, teniendo unido por el Oeste un corral que mide un área y sesenta y tres centiáreas, igual a cuarenta céntimos de ferrado, que linda: Norte, Luis María ; Sur, servidumbre de ésta y otras casas; Este, Jaime y camino de servicio; y Oeste, camino público de Costa da Queiroga".

Frente a dicha pretensión, se opuso la representación de los demandados pues, si bien viene a aceptar la práctica del deslinde explicitado en la demanda, en modo alguno comparte el criterio de base que utiliza la parte actora para llevar a efecto el que pretende en atención a lo especificado en el informe pericial que aporta."

"Segundo.- Pues bien, al hilo de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, hay que partir de la circunstancia de que para que pueda prosperar la ACCIÓN DE DESLINDE ejercitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 384 del Código civil , es necesario que exista confusión de linderos entre las fincas que se pretenden delimitar, pues la acción de deslinde procede cuando los límites de los terrenos están confundidos de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, ni de su extensión. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2003 resume la doctrina sentada al respecto, en los siguientes términos: " A la existencia de la confusión de linderos como presupuesto de la acción de deslinde se refieren numerosas sentencias del Tribunal Supremo. La sentencia de 18 de abril de 1984 afirma que, según declaró este Tribunal en sentencia de 20 de enero de 1983 , la facultad de excluir, con los derechos que la integran de deslinde y cerramiento ( artículos 384 y 388 del Código civil ), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981, pasando por las de 8 de julio de 1953, 9 de febrero de 1962, 2 de abril de 1965 y 27 de mayo de 1974, en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo ciertamente al ejercicio de la acción reivindicatoria".

En este sentido, el deslinde se perfila como un derecho inherente al dominio que sirve para determinar los límites de una finca mediante la fijación de la línea que la separa de las demás fincas o lugares contiguos, concretándose, pues, la acción de deslinde en la extensión cuantitativa de fundos contiguos, la individualización de confines, y disponiendo al efecto el artículo 384 del Código civil que todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños colindantes. Ahora bien, el deslinde procede cuando los límites de los terrenos están confundidos de forma tal que no se pueda tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad y, por lo tanto, no resulta viable cuando los predios se encuentran perfectamente identificados y delimitados.

En nuestro caso, los actores fundamentan su demanda en una afirmación próxima a un silogismo, pues insisten en el hecho de que, en atención al contenido de sus concretos títulos de propiedad, desde la parte demandada se habría "venido ocupando de forma indebida una franja de unos tres metros de ancho dentro de la finca de los Sres. Baldomero ", a la vez que, desde hace meses vendrían "invadiendo también la propiedad de Don Luis Angel y de Doña Fátima , colindante con la anterior". De esta manera, no viene a indicar sino la parte demandante que se está poseyendo terreno de su propiedad por parte de los demandados, un postulado que apunta directamente una institución jurídica muy clara y no utilizada. Y es, precisamente, en este punto en el que se produce la mayor sinrazón del presente pleito, puesto que, por mucho que se empeñen los actores, es lo cierto que parten los mismos del planteamiento propio, absolutamente típico, por lo demás, de la acción reivindicatoria, una pretensión que, ni por la más forzada interpretación de los presupuestos de la demanda rectora de las presentes actuaciones, se puede entender que se ejercita en este pleito. Y es que, en cualquier caso, una cosa es la posición ideal y otra muy distinta es la posición jurídica, a la que, en aras de la congruencia, debe ceñirse esta juzgadora en la redacción de la presente resolución, y ello por cuanto que, necesariamente, hay que partir de una demanda interpuesta por unos propietarios frente a otros que, indefectiblemente, debe marcar la resolución de la presente controversia, siempre, como es lógico, dentro de los términos subjetivos y objetivos en los que se plantea la acción que es la que, en definitiva, debe dirigir la línea argumental de la fundamentación contenida en esta sentencia.

Y la demanda es extremadamente clara, en este sentido, pues, en el ejercicio de la acción de deslinde y apoyándose, fundamentalmente, en el informe pericial elaborado a instancia de la parte accionante, el cual toma, dicho sea de paso, como punto de partida en su estudio exclusivamente el título de aquélla, pretende derivar la prueba de los límites de la finca, básicamente, de los signos exteriores apreciados sobre el terreno, adoleciendo dicho elemento de la falta de precisión suficiente para atribuirle las consecuencias probatorias que la parte defiende. Y, es más, no deja de llamar poderosísimamente la atención la circunstancia de que el perito Sr. Mario , que tuvo que partir de los presupuestos anteriormente señalados, sitúe lo que él mismo denomina "patio común" en la ubicación que refleja el plano elaborado pues, a la postre, constituye la propiedad del mismo, aunque sea solapadamente, el objeto fundamental de la contienda que nos ocupa, y, lo que es más llamativo aún, si cabe, refiriéndose a las supuestas inmisiones llevadas a cabo desde la parte demandada, aduce que "considera suya la parte de las fincas invadidas", es decir, que viene a corroborar que, si hay confusión de linderos es como consecuencia de la confusión de propiedad en la zona de colindancia, y esta circunstancia, por más vueltas que se quieran dar, no tiene más que una lectura.

Y siendo esto así, trasladando los postulados teóricos anteriormente expuestos al supuesto que nos ocupa, no acierta a ver esta juzgadora, en realidad, la confusión de linderos que se pretende y que podría dar carta de naturaleza a la acción de deslinde que se ejercita, y ello por cuanto que el plano del catastro histórico que, paradójicamente, no utiliza la demandante, y sí en cambio, los demandados, en la pretensión de justificar la extensión superficial de sus fincas en el ejercicio de una acción que no ampara el derecho que pretende hacer valer, refleja la realidad física existente en la zona desde siempre, y ello sin que ésta hubiera sido contradicha a través de los títulos de los propietarios en litigio debidamente examinados, aunque sea por separado, por los peritos intervinientes en el presente procedimiento. Y todo esto lo pasa por alto la demandante ciñendo los términos de la controversia a un problema que va mucho más allá de los lindes de sus parcelas.

Es por ello que debe alcanzarse la conclusión de que la acción de deslinde no puede prosperar por ausencia de un presupuesto o requisito esencial para su viabilidad, cual es, que se encuentre perfectamente clara la propiedad de los fundos limítrofes a fin de poder llevar a efecto una determinación de límites o de linderos de las fincas de referencia en su zona de tangencia. Otra cosa, ciertamente, será dilucidar si la parte demandante tiene título para reivindicar, una cuestión que, en su caso, debe de ser materia de otro pleito.

En atención a todo lo expuesto, se impone, pues, la desestimación de la demanda rectora de los presentes autos, y ello a pesar de la suerte de aceptación de la realización del deslinde manifestada la parte demandada, puesto que tal solamente es vinculante si no perjudica a terceros y no es éste el presente ese caso."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Incongruencia de la Sentencia por no tener en cuenta la aceptación por la demandada de la realización de deslinde.

Dice la Sentencia objeto del presente recurso, en el último párrafo del Fundamento Jurídico "PRIMERO" que la representación de los demandados "viene a aceptar la práctica del deslinde explicitado en la demanda", si bien se opone al criterio de la demandante para llevar a efecto dicho deslinde. Pues bien, la Juzgadora de instancia desestima la demanda rectora, entendiendo que, la aceptación de la demandada respecto de la realización del deslinde, " solamente es vinculante si no perjudica a terceros y no es éste el presente caso ".

Llama poderosamente la atención a esta parte la anterior afirmación, y ello por cuanto que a lo largo del procedimiento se ha venido insistiendo de forma reiterada en el hecho de que en el deslinde que se solicita no hay más afectados ni perjudicados que los llamados al pleito. A continuación hacemos un breve resumen del procedimiento, a fin de ilustrar a la Sala sobre la falta de afectación o perjuicio a terceros.

Como muy bien dice la Sentencia que se recurre, por esta representación, en fecha 18 de mayo de 2010 se presenta en el Juzgado Decano de los de Ferrol, Demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de deslinde y amojonamiento contra los demandados, hoy recurridos. En dicha demanda se deja claro que el lindero controvertido es el sur-oeste de las fincas de los demandantes, solicitándose el deslinde del mismo.

Por si dicho extremo no hubiera quedado lo suficientemente claro, se aclaró el deslinde concreto que se solicitaba en la vista del juicio, señalada para el día 20 de octubre a las 12:30 horas. En dicha vista, se planteó por la parte demandada, que el SUPLICO de la demanda rectora no era lo suficientemente claro en cuanto al deslinde que se solicitaba, debido a un error material, y formuló al hilo de esa falta de claridad, excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en tanto que entendía la demandada que debía traerse al procedimiento a todos los colindantes.

En ese punto, se formuló subsanación por la demandante en cuanto a fijar como único viento controvertido el sur-oeste, aquél en que sus mandantes colindaban con los demandados.

Se desestimó la falta de litisconsorcio pasivo necesario, entendiendo la Juzgadora que no se afectaba a más colindantes. Aún así, se suspendió la vista y, por la parte demandada, se formuló recurso de reposición por escrito, solicitando nuevamente la admisión de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. A dicho recurso de reposición se opuso esta representación basándose precisamente en que el deslinde planteado no afectaba a más colindantes; en dicho escrito, nuevamente se fija el lindero controvertido -a efectos de acreditar que no se afecta a ningún otro colindante- en el sur-oeste, entendiéndose por tal "la parte más al sur del lindero oeste", y para mayor ilustración del Tribunal y de los demandados se aportó copia del plano levantado por el perito Don. Mario , en el que se resaltaba el lindero cuyo deslinde se pretende. Por Auto de fecha 16 de febrero de 2011, se resolvió el recurso de reposición, desestimando la excepción que se planteaba, y ello en base a que " la relación jurídico procesal se encuentra perfectamente constituida desde el momento en el que la acción de deslinde se entabla contra los titulares de la finca cuyo lindero es controvertido, puesto que la sentencia que se pronuncie en nada afecta ni perjudica a los otros colindantes, de ahí que no sea necesario traerlos al proceso".

Pero es que además, el mismo día de la vista celebrada el pasado día 3 de marzo, dada la palabra al Letrado de la demandada para contestar a la demanda, el mismo insiste en el hecho de que, a pesar de la desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, considera que es de vital importancia el llamamiento al procedimiento de los demás colindantes. Momento en el que es interrumpido por la Juzgadora, quien le pone de manifiesto que ese punto ya ha sido resuelto tanto en la vista anterior como en el Auto que resolvía el recurso de reposición, y es claro que no existen terceros afectados.

Por todo ello, entiende esta parte que la Sentencia cuyo recurso planteamos vulnera el principio de congruencia, en tanto que se ha fijado el linde controvertido, se ha traído al procedimiento a todos los afectados por el deslinde de ese viento, todas las partes están de acuerdo en la necesidad de llevar a cabo la acción de deslinde (si bien realizan propuestas diferentes para tal fin) del viento sur-oeste (no se ha planteado reconvención solicitando el deslinde de ningún otro viento). Procede, en observación del principio de congruencia que debe regir las Sentencias, por lo tanto, la práctica del deslinde por el viento que es contradictorio y que no es otro, como reconocen las partes, que el viento sur-oeste.

2º) Incongruencia en cuanto al objeto de la controversia.

Sin perjuicio de lo manifestado en el punto anterior, entiende esta parte que se ha vulnerado el principio de congruencia también en cuanto al fondo del asunto; es decir, en lo relativo al objeto concreto del deslinde, y ello por cuanto que solicitaba esta parte el deslinde del viento sur-oeste, entendiendo por tal, como ya se ha dicho, el viento oeste en su parte más al Sur, concretamente, la franja comprendida entre los puntos 2 y A de la propuesta de deslinde elaborada por el perito Don. Mario .

Pues bien, para sorpresa de esta parte, la Juzgadora de instancia en ningún momento se refiere en su resolución a dicho viento, sino que sus referencias se han centrado única y exclusivamente en el viento Este. Así, dice la Sentencia que ahora se recurre, en el párrafo cuarto del Fundamento Jurídico "SEGUNDO" refiriéndose al "patio común" del informe pericial Don. Mario , que "constituye la propiedad del mismo, aunque sea solapadamente, el objeto fundamental de la contienda que nos ocupa". Obvia que la demandante solicita el deslinde del lindero opuesto al que ella califica de "objeto fundamental". Como ya se explicitó tanto en la demanda, como verbalmente, como en la oposición al recurso de reposición resuelto por Auto de 16 de febrero.

En ningún momento esta parte pide el deslinde del "patio común", es más, según los títulos de propiedad de los accionantes, en concreto Sr. Baldomero , su propiedad linda por el Este con camino de servicio entre las casas, por lo que nunca podría existir controversia con los demandados respecto de ese lindero.

3º) Error en la valoración de la prueba.

a) Necesidad de deslinde.

Como muy bien señala la Sentencia de Instancia, "el deslinde se perfila como un derecho inherente al dominio que sirve para determinar los límites de una finca mediante la fijación de la línea que las separa de las demás fincas o lugares contiguos, (...) el deslinde procede cuando los límites de los terrenos están confundidos de forma tal que no se pueda tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad (...)".

En el caso que nos ocupa, no se puede conocer con exactitud la delimitación de las fincas, dado que, tal como se evidencia de los informes periciales aportados por las partes no existe entre ambas cerramiento o elemento constructivo alguno que las separe, ni siquiera hitos o mojones que señalen por dónde debería discurrir el lindero. Así, únicamente existe un mojón en toda la franja de colindancia entre la finca de Don Luis Angel y Doña Fátima y los demandados, cuyo deslinde se pretende, si bien, entiende esta parte que el mismo no es suficiente para evidenciar la línea divisoria de las fincas, ya que no concluiría el discurso completo de la franja divisoria. Y respecto de la finca de Don Baldomero , no existe absolutamente ningún elemento que permita conocer los confines de la misma en el viento que nos ocupa.

En segundo lugar, los títulos de propiedad no parecen suficientes para concluir el lugar exacto por dónde debe discurrir la línea divisoria entre los fundos, ya que en los mismos únicamente se lleva a cabo una descripción de las fincas, sin indicar la longitud de los frentes, ni identificar elemento alguno que pueda servir de delimitación entre terrenos.

En cuanto a la posesión, es evidente que la misma no determina los confines de las fincas, ya que la misma está siendo solapada, tal como ya se venía indicando en la demanda rectora.

Por otro lado, evidencia clara de la confusión de linderos son las propuestas planteadas por ambas partes, claramente dispares, según se desprende de los informes periciales que obran en Autos, y, por supuesto, el hecho claro e irrefutable de que la parte demandada no se opone al ejercicio de la acción, sino que lo acepta de forma expresa.

A mayor abundamiento, cabe señalar que la Sentencia que se recurre, ni siquiera invoca como motivo para desestimar el ejercicio de la acción planteada el hecho de que no exista confusión de linderos, sino simplemente que parece que se ejercita solapadamente una acción reivindicatoria (aspecto éste al que nos referiremos más adelante).

Así, y teniendo en cuenta los razonamientos anteriores, y como conclusión de lo alegado, entiende esta parte que existe una necesidad clara y evidente de deslindar las fincas objeto de la controversia por el viento indicado a lo largo del presente procedimiento.

b) Sobre el ejercicio de la acción de deslinde y no de la acción reivindicatoria.

Justifica la Sentencia recurrida la desestimación de la acción de deslinde en el hecho de que lo que, verdaderamente se pretende, a juicio de la Juzgadora, es una acción reivindicatoria, lo que infiere del hecho de que " los actores fundamentan su demanda en el hecho de que, en atención a sus concretos títulos de propiedad, desde la parte demandada se habría venido ocupando de forma indebida una franja de unos tres metros de ancho dentro de la finca de los Sres. Baldomero , a la vez que desde hace meses vendrían invadiendo también".

Efectivamente, es lo cierto que es ese solapamiento de la posesión uno de los motivos que da lugar a la interposición de la presente demanda, y ello, precisamente, por el hecho de que, precisamente la necesidad del deslinde (acreditada en el apartado anterior), haría improsperable la acción reivindicatoria. Y ello porque, como es bien sabido por esa Sala, la acción reivindicatoria, prevista en el artículo 348 CC ha sido objeto de rica elaboración jurisprudencial sobre la rigurosa carga de la prueba que incumbe al actor y que comprende: la prueba de su propio derecho de propiedad; la posesión del demandado, y la identidad de la cosa.

En cualquier caso, la demanda es muy clara, ejercitan los actores una acción de deslinde y amojonamiento, en tanto que únicamente se pretende la identificación de las fincas; nada se pretende en cuanto a la propiedad ni a la posesión, que sería el motor que regiría la acción reivindicatoria. Así la súplica de la demanda es clara y concreta, se pide únicamente el deslinde y el amojonamiento, es decir, la individualización de las fincas.

4º) Propuesta de la parte actora apelante.

Una vez fijado que lo que verdaderamente se insta es una acción de deslinde, y no una acción reivindicatoria, y justificada la necesidad de aquél, se entiende que debe practicarse el deslinde de acuerdo con la propuesta formulada por los actores y concretada a medio de informe pericial elaborado por el perito Don. Mario , y ello en base a los siguientes razonamientos:

1.- La propuesta se realiza teniendo en cuenta los aspectos físicos del terreno, como pueden ser muestras de antiguos ribazos, un mojón, existencia de postes de cierre cercanos al punto 3 del plano topográfico levantado por el Sr. Mario , así como del seto vivo que discurre entre los puntos 3 y 4 de dicho plano; los títulos de propiedad de los actores, que indican la cabida de las fincas y que es un elemento a tener en cuenta para cerrar polígonos cuando no existen otros elementos delimitadores; planos catastrales.

2.- La propuesta que plantea esta parte identifica perfectamente las tres fincas objeto de la litis, así como el discurso del lindero controvertido; en tanto que la propuesta de adverso no identifica ninguno de los predios, a modo de ejemplo, baste señalar que en el mismo se trazan líneas discontinuas denominadas "límite indeterminado", se aprecian porciones de terreno entre predios que no se adjudican a propiedad alguna ni pueden identificarse con caminos o servidumbres, se trazan "accesos" cuya identificación no puede concretarse (en palabras del propio Sr. Carlos Alberto ) como camino, ni servidumbre, ni serventía.

3.- La propuesta que plantea esta parte se elabora como informe pericial y así es ratificado en el acto del juicio por Don. Mario , Ingeniero Técnico Agrícola, colegiado número 1.480 de La Coruña; mientras que la propuesta de la demandada, a pesar de venir firmada por Técnico Agrícola, no puede considerarse ratificada en Sala como informe pericial, por cuanto dicha ratificación la lleva a cabo Don. Carlos Alberto , Catedrático de Dibujo de Escuela Superior, quien, además, se permite explicar los pormenores del documento que presenta, sin la titulación necesaria para tal fin.

Por ello, entiende esta parte que es más sólida la propuesta de deslinde que plantea, y que debe ser la que rija el deslinde y amojonamiento a practicar, que además se sujeta a la realidad exacta de las fincas y al hecho posesorio.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de los demandados, se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) La Sentencia de instancia entiende que en la demanda no se plantea acción de deslinde alguno sino acciones posesorias o reivindicatorias encubiertas, concluyendo dicha resolución que no se cumplen los presupuestos o requisitos básicos para el ejercicio de la acción del art. 384 del CC , sino que lo procedente en el presente caso sería ejercitar acción reivindicatoria que no formulan los demandantes. Por ello desestima la demanda.

La recurrente, frente a tal argumento alega incongruencia omisiva, olvidando que si bien esta parte no mostró en su contestación, ni en el recurso de reposición de fecha 10/12/2011 contra el Auto de fecha 29/11/2010 oposición al deslinde de sus propiedades, si alego desde el inicio la Excepción de Falta de Litis consorcio Pasivo Necesario, y que para deslindar como pretenden los actores sus fundos es preciso y necesario llamar a otros colindantes perfectamente identificados en el proceso y cuyos linderos se ven claramente alterados y afectados por el deslinde que proponen los actores.

A ello se refiere claramente la Sentencia recurrida cuando invoca en el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo, que "...la suerte de aceptación de la realización del deslinde manifestada por la parte demandada solamente es vinculante si no perjudica a terceros... y no es éste el presente caso...".

O sea, reconoce claramente que pese a haberse desestimado la Excepción de falta de Litis-consorcio Pasivo Necesario invocada por esta parte en la contestación, si se verificase un eventual deslinde como proponen los actores, irremediablemente se afecta a una pluralidad de fundos y terceros propietarios no llamados al procedimiento, por lo que la Acción de Deslinde carece de objeto y finalidad en el presente caso.

Y no cabiendo la Acción de Deslinde en modo alguno, no puede prosperar ni por el lindero que parcial, sesgada e interesadamente proponen los actores en relación a la alegación del Motivo Segundo del Recurso, punto 2º) ni por ninguno otro viento o linde, debiendo desestimarse el motivo de recurso.

2º) Bajo el apartado de impugnar u oponerse a los razonamientos y pronunciamientos de la sentencia recurrida por discrepar de la valoración que del acervo probatorio verifica la magistrado de instancia, lo cierto es que la recurrente propone argumentos para justificar la necesidad del deslinde (1º), diferenciar y justificar la procedencia del ejercicio de la acción de deslinde en lugar de la reivindicatoria y acaba proponiendo una manera de deslinde parcial e interesada que no tiene en cuenta en absoluto la Pericial de la parte demandada.

Lo cierto es que de la propia grabación de la vista se puede determinar de una manera clara y contundente que la improcedencia del Deslinde deriva de la falta de rigurosidad del perito de los demandantes Don. Mario , que no toma en consideración (como si verifican los peritos de los demandados) ni el estado físico de las fincas, ni los títulos de propiedad de todos los afectados (demandantes, demandados y terceros colindantes afectados y no llamados al pleito) ni el Antiguo Catastro Histórico de Rústica, ni el previo estado posesorio de los fundos, ni razona en fin en modo alguno, cuál o cuáles son las razones o criterios que le asisten para proponer o sostener su propuesta de deslinde más allá de la simple lectura formal de los títulos de propiedad de sus clientes (que por cierto, y como se puede apreciar en los mismos, se otorgan notarialmente pero sin ampararse en previos escrituras de dominio anteriores, sino en base a meras manifestaciones y afirmaciones de los otorgantes).

SEGUNDO I.- Aún siendo doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 15-11-62 , 40-04-64, 27-09-69 , 09-03-83 , 30-04-89 y 19-12- 90) la que señala que no hay obstáculo a que en un solo proceso se puedan acumular de forma expresa y clara la acción reivindicatoria ( art. 348 del CC ) y la acción de deslinde ( art. 384 CC ), al objeto de evitar, por razones de economía procesal, un doble litigo, consiguiendo que, previa delimitación de su propiedad, aquélla sea además reivindicada, lo cierto es que, y aunque ambas acciones guardan ciertas analogías, evidentemente tienen, también, importantes diferencias que vienen determinadas, en primer lugar, porque el deslinde excluye toda contienda sobre la propiedad que, desde luego, está reservada a la acción reivindicatoria o declarativa de dominio; en segundo lugar, porque la acción de deslinde no implica declaración de propiedad, ni exige la prueba de la misma; en tercer término, porque la acción de deslinde no puede ejercitarse cuando el inmueble está ya identificado o cerrado, aunque la identificación o cerramiento sean erróneos; y, finalmente, porque, con carácter general, las operaciones de deslinde no dan ni quitan derechos.

La acción de deslinde presupone, pues, la confusión de linderos, y no procede cuando los predios están perfectamente identificados y delimitados; sin linde incierto, no es viable la acción de deslinde, por falta de incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio; sólo procede la acción de deslinde cuando se desconoce, en el terreno, donde está el límite de una y otra finca colindante, pero no cuando este linde existe aunque una de las partes contendientes lo discuta, porque entonces lo que surge es una contiende sobre la propiedad de la franja controvertida que no puede ser analizada a través de la acción de deslinde, aunque si a través del ejercicio reivindicatorio, si la finca aparece perfectamente deslindada ( STS 18 de diciembre de 1990 ).

II.- a) En el escrito de demanda se dice, por una parte, que desde hace aproximadamente unos cuatro años por parte del demandado Sr. Mateo se han venido produciendo intromisiones en la finca descrita como propiedad de D. Baldomero en el nº 2 del hecho primero de la demanda, plantando jardines, estacionando vehículos y remolques sobre la finca, y segando la hierba en una franja de terreno etc, ocupando de forma indebida una franja de unos tres metros de ancho dentro de la finca de los Sres. Baldomero ; y también, desde hace meses viene invadiendo la finca de D. Luis Angel y de Doña Fátima , descrita en el nº 1 del hecho primero de la demanda, colindante con la anterior, hasta el punto de que incluso ha allanado parte de la finca - concretamente el pico situado en la zona sur-oeste de la finca- derribando para ello un muro de contención de tierras y posteriormente ha venido segando la hierba que crece en ella. Y que asimismo el Sr. Mateo ha manifestado al Sr. Luis Angel y a la Sra. Fátima que no sólo considera suya la parte de las fincas invadidas, sino que también lo son unos galpones situados un poco más al norte de la zona que ya les está invadiendo, si bien hasta el momento no ha intentado la toma de posesión de los mismos.

b) En el suplico de la demanda, que dio origen al presente procedimiento, se solicita se acuerde el deslinde y amojonamiento de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda conforme a los títulos de propiedad que con la misma se aportan y al informe pericial Don. Mario , o, subsidiariamente, conforme a los límites que se determinen mediante Sentencia.

c) En el informe pericial presentado por la parte actora, el Ingeniero Técnico Agrícola D. Mario hace constar: "que la finca de D. Luis Angel se encuentra perfectamente identificada y deslindada, tal y como se indica en el plano adjunto con los números del 1 al 16"; "que la finca de los hermanos D. Baldomero y D. Segismundo se encuentra perfectamente identificada y deslindada, tal y como se indica en el plano adjunto con las letras A-B-C-D-E-F-G" Y "que en el lindero oeste de las fincas de D. Luis Angel y los hermanos D. Baldomero y D. Segismundo , en colindancia con Doña Marta , existen un tramo de cierre de postes viejos y alambre oxidado, señalado con los números 1-2 del plano y un marco, que definen claramente la línea de deslinde entre estas propiedades y que, además, su proyección coincide con el cierre de postes existente al otro lado de la carretera, señalado con el punto nº 3 del plano".

Se ejercitó, por tanto, por la parte actora, única y exclusivamente una acción de deslinde y amojonamiento, lo que conlleva que no puede ser objeto de estudio, ni, por tanto, de decisión, las cuestiones que puedan afectar a la propiedad de las fincas de demandantes y demandados, y, en concreto, si el terreno, que se dice ocupado por los demandados en las fincas de los demandantes, forma parte de unas u otras fincas -propiedad que se atribuyen ambas partes- que, en su caso, tendría que haberse planteado a través del ejercicio de las correspondientes acciones, declarativa de dominio o reivindicatoria.

III.- Afirmando los demandantes, como se afirma en el informe pericial presentado por ellos, que las fincas de su propiedad se encuentran perfectamente identificadas y delimitadas, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial referida con anterioridad, no es viable, al no existir confusión de linderos, el ejercicio de la acción de deslinde.

IV.- La procedencia de la acción de deslinde no resulta justificada por las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Aún cuando, como se hace constar en la Sentencia apelada, la parte demandada vino a aceptar la práctica del deslinde explicitado en la demanda, ello no conlleva la incongruencia de la Sentencia de instancia, tal y como pretende la parte actora, por cuanto, dicha aceptación de los demandados no supone un allanamiento, ni siquiera parcial, a las peticiones de la demanda, por cuanto los demandados condicionan el ejercicio del deslinde a la citación de todos los colindantes, lo que no se ha producido en el presente procedimiento.

Por otra parte, en el informe pericial presentado por los demandados se hace constar la "posible existencia de propiedades no consideradas en la propuesta de deslinde de los Sres Luis Angel y Baldomero . En la definición de lindes del título de propiedad de la finca de D. Luis Angel y su esposa Dª Fátima se dice literalmente: "...que linda: Norte Marta , Calixto y Adelina ; Sur, Herminia y otros; Este, camino, Jaime y Herminia ; y oeste, Marta ...". Se hace, por tanto, una cita expresa a un colindante con Jaime (finca nº NUM000 del catastro histórico), sin que en la propuesta de deslinde se haga constancia de dicha parcela"; y que "los errores del vigente catastro han impedido la comparecencia de más afectados por el proceso de deslinde, al no figurar éstos en las bases catastrales. Son los herederos de D. Manuel (colindante por el S de la finca de D. Luis Angel , por el N de la de los herederos de Dª Marta y por el E de la de los herederos de D. Miguel Ángel ), y de acuerdo a la definición de linderos de D. Luis Angel , de D. Jaime , colindante con la propiedad de D. Luis Angel por el Este (esta propiedad sí figura en el catastro histórico de 1955- 59)". Por lo que, tenemos que darle la razón a la Sentencia apelada de que la aceptación de la práctica del deslinde por los demandados no es vinculante al perjudicar -o cuando menos poder perjudicar- a terceros colindantes.

2º) El hecho de que la parte demandante no haya hecho referencia al deslinde del "patio común" y sí lo haya hecho la Sentencia apelada carece de transcendencia para la resolución de la cuestión litigiosa.

3º) En ningún caso ha incurrido la Sentencia de instancia en error en la valoración de la prueba, pues lo que no pueden pretender los demandantes es el ejercicio de una acción de deslinde cuando al mismo tiempo dicen que las fincas de su propiedad están perfectamente identificadas y deslindadas conforme al informe pericial que presentan, aún cuando pretendan ocultar lo antedicho, en el escrito de recurso de apelación, alegando ya no hechos nuevos sino contrarios a los que habían mantenido en el escrito inicial. Así, donde antes decían lo anteriormente expuesto, ahora, en el recurso de apelación, hablan de la necesidad de practicar el deslinde entre las fincas al no poder conocerse con exactitud la delimitación de las mismas, "pues, tal y como se evidencia de los informes periciales aportados por las partes, no existe entre ellas cerramiento o elemento constructivo alguno que las separe, ni siquiera hitos o mojones que señalen por donde debería discurrir el sendero, existiendo únicamente un mojón, entre la finca de D. Luis Angel y Doña Fátima y los demandados, que entiende la parte apelante que no es suficiente para evidenciar la línea divisoria de las fincas; y respecto de la finca de D. Baldomero no existe ningún elemento que permita conocer los confines de la misma".

Y es que quien realmente incurre en contradicción es la parte apelante pues después de alegar lo que hemos expuesto con anterioridad, es decir, la necesidad del deslinde entre las fincas de los demandantes y de los demandados, por no existir línea divisoria entre las fincas -y no ser suficiente los títulos de propiedad, ni la posesión de las fincas- vuelve a su discurso original de que debe practicarse el deslinde teniendo en cuenta los aspectos físicos del terreno, como pueden ser muestras de antiguos ribazos, un mojón, existencia de postes de cierre cercanos al punto 3 del plano topográfico levantado por el Sr. Mario , así como del seto vivo que discurre ente los puntos 3 y 4 de dicho plano, y -también teniendo en cuenta- los títulos de propiedad de los actores, que indican la cabida de las fincas.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Procede la imposición de las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Luis Angel , Doña Fátima y D. Baldomero contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol en el juicio verbal 666/10, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.