Sentencia Civil Nº 399/2012, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 285/2012 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00399/2012

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

D. JOSE MARIA MORENO MONTERO

Lugo, veinte de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDOALI.HIJ ME NO R NO MATRI CONS 0000576 /2010 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de VIVEIRO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000285/2012 , en los que aparece como parte apelante, D. Doroteo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Stock Bernárdez, asistido por el Letrado Sr. Nuñez-Torron Latorre, y también apelante Dña. Macarena , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Varela Puga, asistido por el Letrado Sr. Gayoso Roca, y MINISTERIO FISCAL , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 6 de febrero de 2012, el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de Viveiro, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo parcialmente la segunda pretensión subsidiaria interpuesta por D. Doroteo , representado por el procurador Sr. Prieto Vázquez y defendido por el Letrado Sr. Núñez-Torrón Latorre, contra Dña. Macarena , representada por la Procuradora Sra. Otero Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Gayoso Roca, y apruebo las siguientes medidas definitivas: a) atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida; b) régimen de visitas a favor del padre, de carácter progresivo: -durante tres meses, el padre podrá estar con su hija cuatro tardes a la semana, los lunes, miércoles, viernes y domingo, de l6 a 20 horas; las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno, por el padre o persona autorizada por éste. -transcurridos estos tres meses, desde la notificación de la presente resolución, l. fines de semana alternos, de los 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio paterno, él mismo o persona autorizada, y todos los miércoles de l6 a 20 horas; 2. Vacaciones de Navidad, los años pares del 23 al 3l de diciembre, a las 20:00 horas en ambos casos, y los años impares desde el 31 de diciembre hasta el día 7 de enero, a las 20:00 horas en ambos casos; 3. Vacaciones de Semana Santa, los años pares desde el sábado víspera de Domingo de Ramos hasta el miércoles a las 20:00 horas; y los años impares desde el miércoles a las 20:00 horas hasta el domingo de resurrección; 4.vacaciones de verano, la menor estará un mes con cada uno de los progenitores, del 1 de julio a las 10:00 horas al 1 de agosto a las 10:00 horas, y del 1 de agosto a las 10:000, al 1 de septiembre a las 10:00 horas, correspondiendo al padre el primer periodo en años pares, y a la madre en los impares.- el padre abonará, en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor, la cantidad de 220 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, a pagar en la cuenta que la madre designe dentro de los 5 primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitades iguales entre ambos progenitores, teniendo tal consideración los gastos de enfermedad, médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, o cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los progenitores. Rectificado por auto de fecha l4 de febrero de 2012, cuya parte dispositiva dice: acuerdo la rectificación de la sentencia en los términos descritos en el fundamento de derecho de esta resolución."

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes D. Doroteo y Dña. Macarena , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en lo que se refiere a la guarda y custodia de la hija menor que el padre demandante pretende que se atribuye a él, asimismo lo relativo a las comunicaciones, visitas y estancias en el sentido de excluir el periodo de adaptación de tres meses y que la entrega y recogida se efectúe en el Cuartel de la Guardia Civil de Ribadeo o ante un trabajador social de dicho Ayuntamiento o persona capacitada y en cuanto a la pensión que se rebaje la cantidad a 132 euros con noventa céntimos.

SEGUNDO.- Recurre a su vez la parte demandada para que el régimen de pernocta en el domicilio paterno no se produzca hasta los tres años y que la posibilidad de que todos los miércoles por la tarde el padre pueda tener a la menor consigo quede supeditado a los horarios escolares y de actividades extraescolares de la menor.

TERCERO.- Respecto al primer recurrente su solicitud de guarda y custodia de la menor no puede ser atendida ya que su petición en tal sentido se basa fundamentalmente en el estado físico de la madre que considera supone un inconveniente. Ahora bien, como puso de manifiesto la juzgadora de instancia y con la que coincide la Sala no aparecen justificados en el momento actual los trastornos que se aducen por el apelante con independencia de su existencia en el pasado y así al folio 148 de las actuaciones consta un informe de la Unidad de desórdenes alimentarios del Hospital de Couxo de fecha 25 de octubre de 2010 que señala que en el momento actual no se constata sintomatología en relación con el trastorno de la conducta alimentaria, no requiere tratamiento psicofarmacológico y realiza vida ordenada dando prioridad a la actividad laboral y en los últimos meses al cuidado de la hija y en el mismo sentido se constata el informe médico emitido en fecha 23 de Noviembre de 2011 y obrante al folio 428 de las actuaciones, por tanto no existe razón que justifique el privar de la guarda y custodia a la madre desde el momento en que la relación materno-filial se ha venido desarrollando de forma adecuada y dado que la menor presenta un buen estado de salud y un buen desarrollo ponderal pudiendo realizar las actividades propias de su edad como se concluye en el informe médico forense emitido en fecha 21 de Noviembre de 2011 (folio 429 de las actuaciones). Se pretende en el segundo punto del recurso excluir el periodo de adaptación de tres meses y el lugar de entrega y recogida de la menor por el padre de la misma. No se considera procedente la exclusión del periodo de adaptación dado el tiempo transcurrido sin que padre e hija se hayan visto, por lo que un período de adaptación no prolongada parece conveniente hasta que se produzca una mayor relación y conocimiento que permita un régimen más ordinario que incluya pernoctas, por otro lado dado que el periodo que se estableció fue de tres meses la cuestión carece de mayor transcendencia dada la fecha de la sentencia y en cuanto a la recogida y entrega no parece que exista una necesidad evidente de causar más trastornos a la niña y si el padre recurrente teme complicaciones ya se permite para esa labor a persona autorizada y, como acertadamente se señala en la sentencia apelada no puede admitirse que la mala relación entre los padres deba atenderse preferentemente al interés de la menor, cuestión que no puede obviarse.

Finalmente, no existe razón alguna expuesta y convincente que lleve a la rebaja de la pensión de alimentos que pretende y, por tanto, no hay circunstancia constatada para llevar a la modificación pretendida y establecida en su día de 220 euros mensuales que se mantiene. Se hace igualmente en el suplico del recurso una referencia a la patria potestad pero sin que haya necesidad de hacer manifestación alguna al respecto ya que la misma no fue objeto de controversia en la instancia que conservan ambos progenitores con el alcance propio de la misma en sus obligaciones y derechos atendiendo a la normativa legal y, en caso de controversia, al amparo judicial que corresponde. Las razones expuestas llevan a la desestimación íntegra de recurso formulado.

CUARTO.- El primer motivo del recurso formulado por la demandada-apelante y madre de la menor es que el régimen de pernocta establecido no se produzca hasta que la menor cumpla los tres años. Debe decirse, en primer lugar, que no se pueden generalizar los casos ya que este tipo de cuestiones deben resolverse teniendo en cuenta las especiales circunstancias del mismo con independencia de lo que en otros casos pueda considerarse más adecuado, por tanto, no puede hablarse de consideraciones efectuadas con anterioridad como si tuvieran que valer como norma necesariamente aplicable. No Se aparta a la menor de su ámbito de seguridad cuando se pretende que la relación paterno-filial que no ha tenido consistencia durante un período de tiempo se fortalezca pues no cabe duda que el interés de la menor así lo exige y si bien es cierto que durante un período inicial (el periodo que podríamos llamar de adaptación) la menor puede encontrarse con cierto desconcierto y para ello se ha señalado un período de adaptación progresivo que lo palía y siendo la niña en el momento actual mayor de dos años lo que facilita mejor la adaptación y sin que pueda privársela, sin motivo para ello, ya que nada se ha probado que puede reprochársele con respecto a sus obligaciones paternas tanto a una como a otro, de la natural relación entre padre e hija. Al respecto, la Sala vuelve a recordar que el interés de la menor en el momento actual y en el futuro es preeminente y no debería verse afectado por las lamentables malas relaciones entre los padres, debiendo estos hacer los esfuerzos necesarios encaminados a tal fin. En cuanto a la supeditación a los horarios escolares y actividades extraescolares de los miércoles por la tarde (16 a 20 horas) durante los cuales el padre puede estar con la menor, no se ha acreditado que la menor está escolarizada y, en su caso, tampoco que tenga horario escolar o actividades extraescolares que puedan resultar afectadas si bien no cabe duda alguna que llegado el caso el padre debería respetar la preferencia por el beneficio formativo que para la menor suponen las actividades escolares y extraescolares que no existe duda a la Sala de que el padre respetaría y, en todo caso y de no llegarse a un acuerdo amistoso para el cambio correspondiente, podría acudirse a la correspondiente modificación para que se respeten las mismas en la forma que, a su vez, no prive el padre de sus derechos, pero que, por el momento y por los motivos expuestos no parece acogible en el momento actual, por todo lo cual se está en el caso de desestimar el recurso formulado, lo que lleva a confirmar la sentencia apelada en su integridad por sus propios y acertados fundamentos y acorde asimismo con el informe emitido por el Ministerio Fiscal que estimó procedía la confirmación de la resolución recurrida el estimar que los razonamientos explicitados en la misma son acertados y concordantes con las peculiaridades del caso concreto.

QUINTO.- Pese a que se desestiman ambos recursos, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no puede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos formulados contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2.012 por el Juzgado de lª Instancia nº 2 de Viveiro , debemos confirmar y confirmamos la misma y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 los depósitos constituidos para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.