Sentencia Civil Nº 399/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 366/2010 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo no: 366/2010

Asunto: Juicio Ordinario no 763/2007

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. 10 de Las Palmas.

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dona María Elena Corral Losada (Ponente).

Dna. María de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 28 de septiembre de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 10 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 763/07) seguidos a instancia en esta alzada por D. Pascual , parte apelante, representado por la Procuradora DNA. SOLEDAD GRANDA CALDERÍN, y asistido por el Letrado D. JOSÉ S. AFONSO SUÁREZ, contra D. Simón , parte apelada, representado por la Procuradora DNA. VICTORIA TRUJILLO LEÓN, y asistido por el Letrado D. ARMANDO ROMANO MENDOZA, contra D. Luis María , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador D. MANUEL TEIXEIRA VENTURA y asistido por la Letrada DNA. MARÍA MILAGROSA SANTANA ARUCAS y contra DNA. Constanza , parte apelada, representada por la Procuradora DNA. CARMEN BORDÓN ARTILES y asistida por el Letrado D. AURELIO PUCHE RAMOS; siendo ponente la Sra. Magistrada Dona María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 10 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« I. Que estimando la demanda interpuesta por don Pascual condeno a don Simón y BRAUM-ROTT, SL a hacerse cargo, y a abonar a su costa el pago de las reparaciones necesarias para corregir los defectos constructivos existentes en el jardín de la vivienda sita en el conjunto Urbanístico de Trece Viviendas Unifamiliares de la urbanización " DIRECCION000 ", con el número NUM000 de orden interno, en el término municipal de Santa Brígida, valoradas según informe del Sr. Francisco en 79.763,00 €, llevándolas a cabo a tenor de los siguientes pasos, también establecidos en el mismo informe del Sr. Francisco : 1. Realización de los movimientos de tierras necesarios para dejar los muros en toda su altura. 2. Derribos de los muros de hormigón armado y de bloque. 3. Cimentación de las zapatas corridas y muros verticales de contención 4. Relleno de las tierras aportadas y rematadas con aportación de tierras ajardinadas. Así como al pago de las costas de la acción deducida contra ellos.

II. Desestimar la demanda interpuesta por don Pascual contra don Luis María y dona Constanza , absolviendo a estos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas y condenando al actor al pago de las costas de esta acción. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 16 de Diciembre de 2008 , se recurrió en apelación por la representación de D. Pascual , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en ellos. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso formulado por la contraria alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para votación, deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de asuntos a cargo de la ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta contra el arquitecto proyectista y director de una edificación y la promotora (respecto de los que se estimó totalmente la demanda y se les impuso las costas) y desestimó la demanda dirigida contra el resto de los intervinientes en la edificación (condenando a la actora al pago de sus costas), se alza la parte actora alegando:

Que contra lo que apreció el juez a quo en resolución verbal en la audiencia previa confirmada al resolver el recurso de reposición interpuesto por la actora por auto de 9 de diciembre de 2008, el escrito de "ampliación de hechos nuevos" y la pericial presentada para acreditarlos (cuantificando los nuevos defectos constructivos aparecidos) no supone como el juez entendió una alteración esencial de las pretensiones iniciales y los fundamentos del litigio ya que a su entender no se cumplían los requisitos de la mutatio libelli que centra el recurrente en la existencia de cambios en la fundamentación jurídica (que aparece cuando por alteración de la causa petendi se produce indefensión al buscar el amparo legal en una norma diferente a la senalada en la demanda). Entiende que no se alteraba l fundamentación jurídica de la demanda, que la ampliación de hechos permitía la alegación y contestación de la parte contraria -por lo que no se causaba indefensión- y por tanto "no se estaba alterando la litis" ni creando indefensión alguna. Ni se estaba alterando el petitum de la demanda por solicitar casi el doble de la cuantía que se solicitaba en el escrito de demanda inicial, porque el hecho de modificar el quantum de la demanda tampoco supone una alteración sustancial de los fundamentos de la demanda, ni concurren los requisitos de la mutatio libelli, siendo los arts. 426 y 286 de la LEC excepciones al momento preclusivo de las alegaciones iniciales.

Entiende que la estimación total de la demanda contra el arquitecto director de la obra y el promotor de la edificación impedía la imposición a la actora de las costas causadas al resto de los agentes de la edificación demandados "en aras a no causarles indefensión, y para evitar que como cuestión procesal previa obstaculizadora de la integración de la litis, se alegara por los codemandados, la excepción del litisconsorcio pasivo necesario", y que "no es cuestión del demandante individualizar la responsabilidad de los sujetos intervinientes en el procedimiento constructivo, a priori y antes de comenzar la litis, lo que sería totalmente injusto, sino que es función del juzgador que conoce del asunto y en función de toda la prueba propuesta y admitida a quien le compete individualizarla si es posible, pues en caso contrario debe proceder a una condena solidaria", anadiendo que el actor no debe ser condenado al pago de las costas del demandado absuelto cuando existía justa causa para llamarle al proceso.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe ser totalmente desestimado. La inadmisibilidad de la ampliación de la demanda en el momento de la audiencia previa, en que ya se ha contestado la demanda, es clara.

No puede calificarse sino como ampliación de la demanda lo solicitado por el demandante en la audiencia previa y en su escrito denominado "de ampliación de hechos" desde que no se limita a introducir hechos -que por otra parte no son nuevos, al menos las condiciones geológicas del terreno, por lo que deberían haberse introducido en la demanda- sino que pretende una clara ampliación de la demanda, tanto en cuanto a los fundamentos fácticos de la pretensión -se introduce una nueva causa o fundamento de la responsabilidad del arquitecto, no alegada en la demanda: la no consideración de las condiciones geológicas del terreno en la solución constructiva del muro de contención-, como en la causa de pedir -se amplían así las negligencias que se pretende imputar a los agentes de la edificación-, como en cuanto al petitum -solicitándose, como se hizo en la demanda, una cantidad de dinero sustitutiva de la reparación, se pretende ahora reclamar casi el doble de la cantidad inicial reclamada en la demanda. El hecho de que el demandante, desconociendo la naturaleza jurídica de lo que solicita, lo califique como "escrito de ampliación de hechos" y pretenda fundarlo en el artículo 286 de la LEC no permite desconocer que lo que el actor hace y pretende no es limitarse a ampliar los hechos de la demanda sino alterar la fundamentación fáctica y jurídica de la demanda introduciendo nuevos defectos constructivos, nuevos danos, e incrementando sobre ellos la cuantía de la pretensión inicialmente formulada (que, no se olvide, no constituía la reparación del muro perimetral sino la reclamación de una cantidad determinada en la que la propia parte actora cuantificaba su valor).

El hecho de que los danos hubieran podido agravarse por el paso del tiempo sí podría haberse considerado un hecho nuevo, pero de relevancia en el proceso únicamente en cuanto a que sirva de base para presumir judicialmente la gravedad del dano y su calificación (que no es de acabado sino ruinógeno y que afecta a la habitabilidad de la finca) y así contribuir a la prueba de los hechos en que se fundó la pretensión inicail.

Pero por la vía de la introducción de nuevos hechos al amparo del artículo 286 de la LEC (que, como se ha dicho, no lo son en cuanto a las condiciones geológicas del terreno) no puede defraudarse lo dispuesto claramente, en salvaguardia del derecho de defensa de todas las partes del proceso, en los artículos 412,1 de la LEC ("establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alteralo posteriormente"), aunque ello sea "sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias", ya que en todo caso esas alegaciones complementarias ( art. 426 de la LEC ) se encuentran limitadas sin que puedan nunca alterar las pretensiones iniciales ni sus fundamentos. No puede sostenerse que no sea una alteración, y principal, de las pretensiones de la actora el duplicar el importe que se reclama como valoración de la reparación de unos danos con fundamento no sólo en los danos que existían en el momento de presentación de la demanda sino en otros que han aparecido con posterioridad pero cuyo origen se encuentra en un vicio existente antes de la presentación de la demanda pero no alegado en ésta y cuya reparación supone un valor muy superior al inicialmente reclamado precisamente porque hay que atender a unas condiciones geológicas del suelo no alegadas en la demanda.

Tampoco por la vía de la introducción de nuevos hechos al amparo del artículo 286 de la LEC pueden introducirse ni hechos que no son nuevos (no los son las condiciones geológicas del terreno, que no han cambiado sin perjuicio de que no hiciera referencia a ellas la demanda) ni periciales sobre hechos que no son nuevos (periciales sobre vicios del suelo no alegados en la demanda), sorprendiendo con esas periciales que debían haberse adjuntado a la demanda a la parte demandada y pretendiendo, en el mejor de los casos, que se "permita" a la parte demandada duplicar el coste de las pruebas periciales a su instancia solicitando nuevas periciales que contradigan las conclusiones de la presentada por la actora sobre hechos que existían antes de la presentación de la demanda pero que no se alegaron en ella.

En suma, comparte la Sala la posición sostenida con extremada claridad por la sección 1a de la Audiencia Provincial de Girona en su sentencia de 6 de marzo de 2012 en cuyo razonamiento cuarto se dice que:

"Ante todo es necesario decir que la parte demandante ha optado por la indemnización de danos y perjuicios, en atención al coste de reparación de los vicios constructivos existentes, por lo que al haber optado por dicha alternativa, no puede modificar durante el proceso el importe reclamado, pues lo prohíbe el artículo 412 de la LECque dice que "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente", sin perjuicio de la facultad de realizar alegaciones complementarias, posibilidad que en absoluto faculta para alterar el importe reclamado por danos y perjuicios. Solamente, podría hacerse mediante la ampliación de la demanda, si ello puede hacerse procesalmente, conforme al artículo 401 de la L.E.C . o presentar nueva demanda y solicitar la acumulación. Se puede admitir como hecho nuevo la existencia de nuevas filtraciones como consecuencia de lluvias continuadas, lo cual corroboraría la existencia de defectos constructivo, pero como se desprende de los artículos citados y del artículo 426 de la L.E.C , la alegación de un hecho nuevo no permite alterar las pretensiones sustanciales realizadas en la demanda y es pretensión sustancial el importe indemnizatorio, que podrá rebajarse pero no aumentarse en la audiencia previa. Por ello, si bien no habría inconveniente en admitir la ampliación del dictamen pericial, pero sólo a los efectos de demostrar la existencia del vicio constructivo. Distinto hubiera sido que en la demanda se hubiera pretendido la reparación de los defectos constructivos y los danos ocasionados hasta dejar el edificio en un buen estado general, pero la acción de reparación in natura no ha sido solicitada, por lo que la actora debe pechar con las consecuencia si con la indemnización solicitada no le alcanza para reparar los vicios y danos existentes.

Por otro lado, por mucho que se pretenda argumentar que la ampliación del dictamen se refiere a hechos nuevos y a la agravación de los danos, el perito que lo emitió fue claro cuando afirmó que en la cervecería y en la cafetería había puesto un precio muy bajo y en la cocina no había visto los danos, por lo que no se trata en absoluto de hechos nuevos, sino de una valoración superior a la realizada, bien por equivocación del perito, bien simplemente porque la parte actora consideraba que la reparación era superior a la dictaminada, pero ello en absoluto está autorizado por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto, la valoración que hace el Juzgador de Instancia de dicha ampliación del dictamen pericial se estima correcta, ya que no se justifica debidamente que haya existido una agravación de los danos de una consideración tan importante."

Debe en consecuencia desestimarse el primer motivo del recurso de apelación, dejando claro en la sentencia que, precisamente por no haberse admitido la ampliación de la demanda pretendida (aunque encubierta bajo la apariencia de "ampliación de hechos") la cuestión relativa a si existe un vicio de suelo -que no tenía por qué conocer la actora en el momento de presentación de la demanda- y hasta qué punto el mismo ha agravado los danos sufridos no ha sido objeto del presente litigio y ha quedado imprejuzgada. Y en efecto, se tiene por totalmente estimada la demanda contra la promotora y el arquitecto precisamente por que la ampliación pretendida no fue admitida, adecuadamente, en la audiencia previa, y en consecuencia la pretensión estaba delimitada por lo reclamado en la demanda rectora, íntegramente estimada respecto a estos dos demandados.

TERCERO.- No puede tampoco estimarse la pretensión formulada en cuanto a la no procedencia de imposición a la parte actora de las costas causadas a los demandados que han resultado absueltos.

Y es que si bien esta Sala ha entendido justificada la no imposición de las costas causadas a los demandados finalmente absueltos en este tipo de procesos por vicios o defectos constructivos por concurrencia, en los concretos supuestos que examinó, de dudas de hecho o de derecho (especialmente de hecho), teniendo en consideración la dificultad de deslindar responsabilidades que en muchas ocasiones existe respecto a los distintos agentes de la edificación, esas dudas de hecho -ni de derecho- no concurren en el supuesto que nos ocupa: el vicio descrito en la demanda era precisamente el que no se había contemplado en el proyecto de edificación el muro de contención del jardín circundante a la casa y que además la solución constructiva adoptada para esa edificación (responsabilidad del arquitecto demandado, autor del proyecto y director de la obra) era inadecuada, alegándose en la demanda esta causa como causa exclusiva del dano cuya indemnización reclamada.

Resultaba indudable jurídicamente, a la vista de la jurisprudencia, que del vicio denunciado sólo era responsable el Arquitecto Director de la obra, junto con el promotor de la edificación (responsable solidario de la responsabilidad en la que incurran todos los agentes de la edificación intervinientes en la edificación que promueve), pero que no procedía estimar la reclamación de ese defecto a los demás codemandados en quienes no concurría esa condición.

La alegación de que se "anticipaba" a la alegación de un litisconsorcio no es admisible desde que la jurisprudencia reiteramente ha desestimado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario cuando de este tipo de procesos se trata (dada la solidaridad impropia existente entre los agentes de la edificación, en caso de corresponsabilidad en la que no resulte posible individualizar a un concreto agente responsable) y precisamente por ello la Ley de Ordenación de la Edificación permite que sea la parte demandada la que llame al proceso a otros agentes de la edificación (con la consiguiente responsabilidad sobre las costas que puedan causarse a esos otros agentes de la edificación). Por lo que debe pechar con las costas causadas a las personas que demandó y a las que su demanda ha causado gastos procesales.

Debe en consecuencia desestimarse el recurso de apelación también en este punto por no apreciarse, en el supuesto que se contempla, duda de hecho o de derecho alguna, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas causadas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación con el art. 394 de la LEC .

En virtud de todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 10 de los de Las Palmas de fecha 4 de septiembre de 2008 en los autos de juicio ordinario no 763/2007, que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.