Sentencia Civil Nº 399/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 736/2011 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr.-

Don Víctor Caba Villarejo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de septiembre de 2012.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Puerto del Rosario en los autos referenciados seguidos a instancia de la entidad mercantil Kec Serenobra, SL, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora dona Enma Crespo Ferrandiz y dirigida por el Letrado don Julio Álvarez Real contra Lobilobo, SL, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Jesús Quevedo González siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Puerto del Rosario se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece: Condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 2.768, 07 euros más el interés legal del dinero incrementado en 7 puntos porcentuales desde el 9 de febrero de 2009. Condeno en costas a la demandada.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 9 de septiembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la demandante presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la demandada Lobilobo, SL contra la sentencia de primera instancia ha de prosperar concurriendo la errónea valoración de la prueba por el iudex a quo alegada por la recurrente por cuanto, de las pruebas practicadas en autos valoradas en su conjunto y especialmente del informe pericial realizado a instancia de la recurrente, se deduce el incumplimiento contractual de la apelada, al no haber ejecutado correctamente la obra contratada: la impermeabilización de la cubierta de la vivienda.

En efecto las fotografías aportadas a los autos que se corresponden con la cubierta litigiosa tal y como reconoció la parte apelada y su testigo en la vista oral ilustran las humedades que presentaba el interior de la vivienda por filtraciones de agua procedentes de la cubierta objeto de litis, así como la defectuosa ejecución de la impermeabilización presentando arrugas, burbujas, grietas y partes despegadas conducente todo ello a la falta de estanqueidad de la impermeabilización ejecutada, pero es sobre todo el informe pericial aportado a los autos elaborado por el arquitecto superior Sr. Cecilio la prueba determinante de los defectos de ejecución de los trabajos de impermeabilización realizados por la actora siendo por ello procedente la estimación del recurso de apelación y consiguiente desestimación de la demanda, concurriendo la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus justificadora del impago de su precio, puesto que la obra ejecutada devine inútil para el fin que le es propio y es que el citado perito puso de manifiesto en la vista oral, al ratificar su informe, la falta de estanqueidad de la cubierta por su defectuosa impermeabilización y ello tras constatar la incorrecta ejecución de las piezas de remate en las esquinas exteriores, donde la adherencia con respecto a la lámina inferior apenas existe, por lo que permite la entrada de agua, que los remates en pico tienden a levantarse y despegarse, que las esquinas interiores presentan igual defecto donde no se ha utilizado la doble lámina para garantizar la estanqueidad (folio 134), así como la incorrecta ejecución de los encuentros con los bajantes, canalones y el solape de las láminas de caucho colocadas sobre la cubierta, donde la pieza inferior se coloca sobre la superior, lo que puede provocar la separación de los elementos y la filtración de agua hacia el interior. Todo ello determina la falta de estanqueidad del conjunto posibilitando las filtraciones de agua hacia el interior de la vivienda.

Anade el citado perito que no se trata de un fallo puntual sino de numerosos fallos en zonas conflictivas de la impermeabilización conducentes a su inexistencia pues si esta no es estanca es como si no existiera.

Cierto es que el juzgador a quo limitó indebidamente la intervención del citado perito en la vista oral impidiendo, a una y otra parte litigante, preguntas plenamente pertinentes formuladas en los términos permitidos por el art. 347 LEC más tan injustificada infracción procesal no causó indefensión determinante de la nulidad de actuaciones postulada por la recurrente ( art. 225.3 LEC ) ya que del interrogatorio de la parte actora, testifical propuesta por la misma del Sr. Franco y testifical del Sr. Jorge quedó acreditado que los anclajes con clavos oxidados recogidos por el perito en su informe, único punto distorsionador, no fueron colocados por la actora-apelada, admitiéndose por la parte demandada que fueron colocados después de las filtraciones producidas tras las primeras lluvias, por tanto los fallos de impermeabilización son anteriores a esa intervención ajena a la actora y atienden, al margen de aquella, a otras muchas causas diferentes y preexistentes que son mencionadas en los puntos 1, 2, 4 y 5 del informe pericial referido anteriormente conducentes en su conjunción a la conclusión lógica de la incorrecta colocación de la capa impermeabilizante por la apelada.

En cambio del interrogatorio del representante legal de la apelada y su testigo se desprende que no hicieron pruebas de estanqueidad para ver si se filtraba el agua y consta por prueba documental (doc. 4 de la demandada), testifical de la actora haciéndose eco de la intervención mediadora de la casa Firestone e interrogatorio de parte, que la demandada y aquí recurrente comunicó a la apelada de forma reiterada los fallos de impermeabilización de la cubierta.

En su consecuencia, la actora no podía exigir el pago del precio en tanto no se ejecutara correctamente la obra. Los defectos de la obra son de tal importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente, y permite, dado el carácter sinalagmático de la relación contractual, al deudor-acreedor neutralizar la reclamación del comportamiento por él debido, pagar el precio de la obra ejecutada, mientras el artífice no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida, la correcta ejecución de la obra.

SEGUNDO.- No hacer pronunciamiento condenatorio alguno respecto al pago de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lobilobo, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 2 de Puerto del Rosario de fecha 9 de septiembre de 2.010 en los autos de Juicio Verbal no 156/2010, que revoco y en su lugar desestimo la demanda interpuesta por de KEC Serenobra, SL contra Lobilobo, SL absolviendo a esta de las pretensiones deducidas de contrario condenando a la parte actora al pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia y sin que proceda hacer condena alguna respecto de las devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio mando y firmo.