Sentencia Civil Nº 399/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 382/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00399/2013

ROLLO 382/13

S E N T E N C I A Nº399

En Palma de Mallorca a veintinueve de octubre de 2013

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de JUICIO VERBAL 228/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 382 /2013, en los que aparece como parte demandante apelante la entidad, ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO, asistido por el Letrado Dª. AMELIA CUADROS ESPI NO SA, y como parte demandada apelada, D. Luis María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER DELGADO TRUYOLS, asistido por el Letrado D. JUAN FELIU DURÁN.

Es Magistrado constituido como órgano unipersonal el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia nº 89 con fecha 20 de mayo de 2013 , en el procedimiento juicio verbal 228/13 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debe desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Socias Rosselló en representación de la entidad Endesa distribución eléctrica S.L.U. contra D. Luis María . Haciéndose expresa imposición de costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L.U., se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites quedó el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda instauradora de esta litis, la entidad Endesa Distribución Eléctrica SLU, reclama a D. Luis María la suma de 4.457,17 euros, en concepto de coste del suministro eléctrico que la actora dice haber efectuado en el local sito en la Carretera de Alcudia a Artá nº 122, local nº 3 de Alcudia, correspondiente a seis recibos que aporta, por períodos bimensuales, comenzando el día 16.04.2007 y concluyendo el día 14.03.2.008.

El demandado se opone en base a tres motivos, que resumidos son los siguientes: A) Negación de la relación contractual; unas facturas no significan un contrato de suministro, y si hay impago de dos facturas la compañía suministradora debería haber procedido a cortar el suministro sin esperar el impago de tantas facturas. B) Desde el año 2.005 ya no es titular del arrendamiento de dicho local. C) Prescripción, ya que los suministros de energía eléctrica se equiparan a la compraventa y se aplica por analogía la prescripción de tres años del artículo 1.967.4 del CC . Desde la última factura hasta la fecha de interposición de esta demanda el 17.09.2.012 han transcurrido más de tres años.

La sentencia de instancia desestima la procedencia de los dos primeros motivos y estima la excepción de prescripción trianual, considerando que la interposición de un procedimiento monitorio en el Juzgado de Primera Instancia de Inca no interrumpe la prescripción por carecer de virtualidad al no haberse practicado requerimiento alguno al deudor.

Dicha resolución es apelada por la entidad actora al discrepar de la apreciación de la excepción de prescripción. Considera, con cita de diversas sentencias, que la presentación de un proceso monitorio interrumpe la prescripción si la misma es admitida a trámite, de conformidad con el artículo 1.973 del CC ; y, además, alega que debió aplicarse el plazo de prescripción de cinco años del artículo 1.966.3 del CC .

La representación del demandado solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, la primera cuestión que debe ser tratada es determinar si a la reclamación que nos ocupa, consistente en el pago del importe de unos suministros de electricidad, le es de aplicación el plazo trienal del artículo 1.966.3 del CC, o el plazo quinquenal del artículo 1.967.3 del CC , señalando que en primera instancia la parte actora no expuso objeción alguna a la aplicación del plazo trienal, fundando su oposición en la interrupción de la prescripción por la presentación de una petición de procedimiento monitorio. Al referir cada una de las partes sentencias de la denominada jurisprudencia menor en apoyo de sus tesis, se advierte que se trata de una cuestión polémica, referidas todas ellas a reclamaciones de recibos de suministros de agua, electricidad o gas, y conclusiones contrapuestas. El primero de estos preceptos prevé que por el transcurso de cinco años prescribirán las obligaciones de pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves, mientras que el segundo establece que por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones de abonar a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que, siéndolo, se dediquen a distinto tráfico.

A) Postura favorable al plazo de tres años del artículo 1.967.3.

Es recogido en la SAP de León de 28.10.2.012 citada en la sentencia de instancia. Dicha postura se halla exhaustivamente argumentada en la SAP de Málaga, Sec 5 de 21.03.2.012 , en lo siguientes términos: 'el contrato celebrado merece la calificación de compraventa bajo la modalidad de suministro de agua, tratándose por tanto, de bilateral o sinalagmático, existiendo una absoluta interdependencia entre las obligaciones de las partes, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1996 establece que el contrato de suministro se caracteriza por su atipicidad pero no deja de ser afín al de compraventa, según expuso, entre otras, la STS de 8 de julio de 1988 , entrañando el de suministro, en esencia, la obligación de una de las partes, a cambio de un precio, de realizar en favor de la otra, prestaciones periódicas, cuya función es la satisfacción de necesidades continuas para atender al interés duradero del acreedor, conviniendo aclarar al respecto que no es ajena a la compraventa la nota de que su objeto venga constituido por entregas repetidas o diferidas de mercancías, quedando así configurado dicho contrato de suministro como aquel en que una de las partes se obliga a proporcionar a la otra, a cambio de un precio cierto, determinadas cosas que han de ser objeto de entregas sucesivas en períodos determinados o determinables incluso a posteriori, caracterizándose, en consecuencia, por tener unidad de vínculo en su constitución y tracto sucesivo en su ejecución y cumplimiento por las partes, fraccionándose el objeto total de la prestación en cuotas o porciones independientes entre sí............. Sin negar lo controvertido de la cuestión, parte de la jurisprudencia y doctrina científica ( SSTS de 24 de junio de 1897 , 26 de octubre de 1904 , 24 de mayo de 1918 , 20 de mayo de 1925 , 3 de junio de 1932 y 16 de octubre de 1984 ) entiende que para aplicar los efectos de la prescripción regulada en el artículo 1966.3º ha de servir de base la naturaleza de la obligación contraída, refiriéndose a la prescripción de las acciones determinadas en las obligaciones en que el pago de lo principal es periódico, nota que, entienden, no concurre en el contrato de suministro en que lo principal viene determinado en cada entrega de la mercancía, por lo tanto, no se trataría de una prestación única con obligación de pagos periódicos por parte del deudor para facilitarle el cumplimiento, sino de sucesivas entregas de agua por el vendedor que generan sucesivas obligaciones de pago por el comprador o consumidor del agua, por ello se acomodaría más a la prescripción de las acciones para el cumplimiento de las obligaciones nacidas de esta relación contractual la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1967.4º, al concurrir todos los elementos que lo integran, como son: la de una compra de cosas destinadas al consuno del comprador, el acreedor ha de tener la cualidad de comerciante y las mercancías han de ser pertenecientes al tráfico comercial del vendedor que puede ser tanto persona física como jurídica. Igualmente, para la SAP de Barcelona, sección 1ª, de 4 de octubre de 1999 , el Tribunal Supremo en STS de 13 de junio de 1989 en relación al contrato de suministro de energía eléctrica, tiene establecido que merece la calificación de compraventa, existiendo una manifiesta condición o interdependencia entre las obligaciones de las partes, entrega continua de energía y pago del precio pedido, doctrina perfectamente aplicable analógicamente a todos los suministros domésticos. Partiendo de la premisa anterior, esto es, de la equiparación del contrato de suministro al de compraventa, resultaría de aplicación al supuesto enjuiciado el artículo 1967.4º del Código civil que establece un plazo de prescripción de tres años para pagar a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a tráfico distinto. La circunstancia de que el abono del precio del suministro se realice de forma periódica es consecuencia del carácter continuo del suministro pero no es esencial al mismo, ya que las partes bien podían haber pactado una fórmula distinta, como por ejemplo establecer un plazo de vigencia del contrato y acordar su liquidación al finalizar el mismo, lo que pone de manifiesto que la liquidación periódica no afecta a la esencia del contrato y no puede por sí misma determinar la aplicación del término prescriptivo del artículo 1966.3º del Código civil , porque el citado precepto es de aplicación tan sólo a aquellos pagos que deban hacerse por años o en plazo más breves'.

En idéntico sentido, la SAP Madrid, Sec 8 de 13.10.2.011 indica: ' Como ya ha mantenido esta misma Sala (sentencia de 9 de mayo de 2011, rec. 158/2010 ), haciendo suyo el razonamiento contenido, a su vez, en sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 18 de junio de 2009 , y todas las que en ella se citan, en los supuestos de contratos de suministro de agua, energía eléctrica, gas y combustibles con destino al consumo propio del comprador, y tratándose de mercancías pertenecientes a la actividad comercial ejercida por el acreedor, resulta aplicable el plazo de prescripción propio de la compraventa civil de mercaderías, que es el de tres años a tenor del art. 1967.4ª CC 1 , entendiendo que cada una de las entregas o suministros se corresponde con la extensión del respectivo recibo expresivo de una obligación, con exigibilidad propia, y a partir de cuya emisión comienza el 'dies a quo ' del cómputo del plazo. En fundamento de esa conclusión puede citarse la STS de 27.Sep.2005 , cuando declara que 'según reiterada jurisprudencia, el suministro es comprensivo de un conjunto de determinadas mercancías o géneros a servir en periodos de tiempos determinados o a determinar, con posterioridad, y por un precio en la forma preestablecida por las partes( STS de 8 de julio de 1988 , así como, las de 7 de febrero de 2002 y 3 de abril de 2003 ). Por tratarse de un contrato atípico, ya desde la sentencia de 30 de noviembre de 1984 esta Sala ha entendido que su régimen jurídico 'no puede identificarse con el de compraventa, aunque es afín a la misma. Se regula por lo previsto por las partes, en aras al principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código civil ) y, en su defecto, por la normativa de la compraventa ( artículos 1.445 y siguientes del Código civil y, en su caso, si es mercantil , 325 y siguientes del Código de comercio ) y en último lugar, por las normas generales de las obligaciones y contratos'( sentencia de 7 de febrero de 2002 '.

B) Postura a favor de la prescripción de cinco años del artículo 1.966.3 del CC . Es también exhaustivamente expuesta en la aludida SAP Málaga, Sec 5, de 21.03.2.012 , en los siguientes términos:'El principio de interpretación restrictiva que preside ésta institución -utilizable no sólo a la hora de computar el plazo de prescripción y las no interrupciones del mismo, sino también para la elección del precepto-, lleva de la mano a excluir el artículo 1967.4 del Código civil , considerando más acertado el quinquenal del artículo 1966 relativo a las obligaciones que deben hacerse periódicamente por plazos no superiores al año- descartada por insostenible la tesis de la prescripción de 15 años-. El mayor acierto de su encaje en el artículo 1966.3 del Código civil se debe: 1.- Porque siendo la 'ratio legis' del artículo 1967.4º el acortamiento de los plazos de prescripción dado que los créditos a que viene referido se cobran normalmente sin dilación o en muy breve plazo, carece del carácter de periodicidad que determina la aplicación del artículo 1966. 2.- Porque sin desconocer la afinidad que el Tribunal Supremo aprecia entre el contrato de suministro y la compraventa, que no llega, sin embargo, a identificarlo con ella, resulta que la previsión contenida en el artículo 1967.4º del Código civil se refiere al supuesto específico de la obligación de abonar 'a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean (...)'. 3.- Porque tratándose de una obligación permanente, con un fin específico, cual es satisfacer necesidades continuas, para atender el interés duradero del acreedor, su pago es por meses, o sea, en plazos inferiores a 1 año, lo que provoca un constante surgimiento de las mismas, supuesto genérico análogo al del apartado 2º del mismo artículo (precio de los arriendos, ya sea de fincas rústicas o urbanas). 4.- Porque por esta diferencia con la compraventa, solamente le son aplicables las reglas que no contradigan su carácter de contrato normativo, de duración y prestaciones múltiples y periódicas, que se traducen en pagos separados y autónomos teniendo como es el caso cada prestación su propia exigibilidad y vencimiento. Y no otra cosa que dicha periodicidad de los pagos es lo que distingue la Ley para la aplicabilidad del plazo de prescripción quinquenal del artículo 1966.3º del Código civil . 5º.- Porque, además, el último párrafo del artículo 1967, 'el tiempo de la prescripción (...) se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios' impide que pueda hablarse de dicha prescripción corta cuando continúan incluso en los períodos en que no se consume agua, seguidos de otros en que si se gasta, excepto si ha mediado decisión de que termine el servicio. Igualmente, se recoge así para la SAP de Alicante, sección 5ª, de 13 de mayo de 2004 , partiendo, para ello, de la naturaleza de las obligaciones que nacen de la relación existente entre las partes, relación que ha de calificarse de compraventa bajo la modalidad de suministro de agua, tratándose, por tanto, de un contrato bilateral y sinalagmático, en el que existe una absoluta interdependencia entre las obligaciones de las partes, habiendo establecido el Tribunal Supremo - STS de 2 de diciembre de 1996 - que el contrato de suministro se caracteriza por su atipicidad pero no deja de ser afín al de compraventa, según expuso, entre otras, la STS de 8 de julio de 1988 , entrañando el de suministro, en esencia, la obligación de una de las partes a cambio de un precio, de realizar a favor de la otra, prestaciones periódicas, cuya función es la satisfacción de necesidades continuas para atender el interés duradero del acreedor, y, en consecuencia, caracterizándose por tener unidad de vínculo en su constitución y tracto sucesivo en su ejecución y cumplimiento por las partes, fraccionándose el objeto total de la prestación en cuotas o porciones independientes entre sí, no es factible poder entender que cada factura nueva emitida interrumpe sucesivamente la prescripción de las anteriores, pues cada porción de precio por cada porción de suministro tendrá su propia y específica prescripción a partir de su propio vencimiento al ser cuotas o porciones independientes entre sí,...' , no nos encontramos ante una obligación fija en su cuantía, pues al existir un precepto específico regulador de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de la obligación a realizar pagos que deben hacerse por años o por periodos mas breves (artículo 1966,3), tal plazo es el que rige, ya que no otra cosa exige su periodicidad en el vencimiento.'

Esta postura es seguida por la SAP Madrid Sec 11 de 31.05.2.011 . En el mismo sentido, la SAP de Badajoz, sección 1ª, de 20 de junio de 2001 , con cita de las SSAP de Soria de 24 de julio de 1999 , Tarragona de 26 de julio de 1999 , y Teruel de 17 de julio de 1999 .

Ante tal discrepancia entre las Audiencias, y sin que conste a este Magistrado que la cuestión haya sido decidida por alguna Sección de esta Audiencia, considero que se debe aplicar el plazo de tres años a contar desde el vencimiento de cada trimestre reclamado, compartiendo así la doctrina de la Audiencias Provinciales que se recoge en tal sentido en las sentencias que se citan en la argumentación que he reproducido.

TERCERO.- En cuanto a la interrupción de la prescripción, se presenta una documentación escasa, limitada a una providencia de 7 de mayo de 2.010 admisión de una petición inicial de procedimiento monitorio instada por la ahora demandante contra el mismo demandado por la misma cantidad, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca en el procedimiento monitorio nº 14/2.010, presentada en el Decanato de los Juzgados de Inca el día 8.01.2.010, y se acuerda el requerimiento del demandado conforme a la normativa de dicho procedimiento. No se ha aportado más documentación, si bien es presumible que el Sr Luis María no fuere hallado en el domicilio de Alcudia en el que se prestó el suministro de electricidad ( del territorio del Juzgado de Inca), y tras localizar al mismo en Palma, se archivase el primero por falta de competencia territorial, y se presentase el que nos ocupa el 25.09.2.012, y se ignora el tiempo transcurrido entre el anterior archivo y el que nos ocupa, en ningún caso superior a los tres años.

Se plantea la controversia sobre si dicho procedimiento monitorio interrumpe la prescripción de conformidad con el artículo 1.973 del CC . Examinando la jurisprudencia menor se aprecia la existencia de resoluciones que no exigen el efecto recepticio de la reclamación si ésta es judicial, siempre que la petición o demanda se hubiere admitido a trámite. En este sentido:

- La SAP Castellón, Sec3, de 6.04.2.011 , indica que ' de acuerdo con lo establecido en el artículo 1973 del Código Civil , la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales e incluso por reclamación extrajudicial, por lo que al haberse ejercitado esa acción ante un Tribunal, el plazo de prescripción queda interrumpido sin perjuicio de reanudarse su conjunto si aquel archiva el procedimiento por ser incompetente.'.

- La SAP de Málaga, Sec 4 de 26.04.2.006, refiere que ' La Sala Primera tiene asimismo declarado que, no obstante la racional atenuación del rigor del instituto examinado para evitar incurrir en el mecanicismo de su automaticidad especialmente por las perniciosas e irreparables consecuencias que puede aparejar tratándose de períodos cortos de prescripción - SSTS de 6 de mayo de 1985 y 14 de octubre de 1991 , entre otras-, los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo - SSTS de 31 de diciembre de 1917 , 2 de mayo de 1918 , 3 de junio y 10 de octubre de 1972 , 18 de abril de 1989 y 26 de septiembre de 1997 , entre otras-. Así se ha declarado que los casos de interrupción constituyen una excepción a la prescripción y no pueden ser interpretados en sentido extensivo, apelando a «la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo» - SSTS de 19 de septiembre de 1985 y 18 de abril de 1989 - y la Sentencia de 22 de febrero de 1991 , tras recordar esta orientación, diciendo «la nueva jurisprudencia en modo alguno ha derogado, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa ('recte': la prescripción); pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico, que también veda a los Tribunales estimar interrumpida la prescripción cuando se carece de datos que así lo revelen (...)», y en el mismo sentido la STS de 30 de septiembre de 1992 sobre el efecto interruptivo de ejercicio ante los tribunales, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 610/1994 (Sala de lo Civil), de 20 junio dice: ' como destacan algunas sentencias la prescripción de la acción se interrumpió por su ejercicio ante los Tribunales siendo válida a estos efectos si el pleito no resuelve el fondo del asunto, lo que ocurre si se demanda ante órgano incompetente por razón del territorio ( Sentencia de 19 septiembre 1985 )................ Estos elementos son suficientes para acreditar una voluntad activa de reclamación de los daños producidos por los referidos hechos incompatible con la dejación y abandono que sanciona la prescripción'.

Pues bien, estas consideraciones llevan a esta Sala a concluir, que el ejercicio ante los tribunales, la reclamación en proceso monitorio de la deuda contra el mismo demandado, aún cuando no fuese admitida a trámite, con criterio por cierto, no unánime en las resoluciones de las Audiencias Provinciales (esta Sala de hecho es favorable a su admisión) es un acto que acredita una voluntad activa, en modo alguno dejación de un derecho, y por ello tiene virtualidad para interrumpir la prescripción en curso...'

- La SAP Murcia Sec 5 de 13.12.2.011 , argumenta que no es ' necesaria para interrumpir la prescripción la recepción de la noticia de la reclamación que sí se exige para las reclamaciones extrajudiciales. Interpretación acorde con la reiterada jurisprudencia del T.S., que establece que su interpretación ha de ser cautelosa y no rigurosa por no responder a principios de estricta justicia sino que tiene su fundamento inicialmente en la seguridad jurídica (T.S. 8-4-1991 y 12-7-1991) 29-10-2003;)'

- La SAP Ciudad Real de 9.11.2010 'Dicho acto debe ser considerado como interruptivo de la prescripción ya que se trata de un medio a través del cual aparece fehacientemente evidenciado el 'animus conservandi' del derecho de la actora......., la jurisprudencia viene considerando como actuación judicial con virtualidad interruptiva de la prescripción......................., la demanda ante órgano incompetente ( sentencia de 20 de junio de 1994 )'

- La SAP Toledo, Sec 2, 4.05.2.011 'El ejercicio de la acción interrumpe aunque se presente ante Juez incompetente ( artículo 1945 CC ). La interrupción se produce en el momento de la presentación de la demanda con la condición de que sea admitida y se retrotraen los efectos a la fecha de presentación. Este es el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.'

STS 20.06.1.994 'La prescripción de la acción se interrumpió por su ejercicio ante los Tribunales siendo válida a estos efectos si el pleito no resuelve el fondo del asunto, lo que ocurre si se demanda ante órgano incompetente por razón del territorio (S 19 septiembre 1985).'.

Es obvio que la presentación de una demanda pone de relieve una pretensión de la parte de efectuar una determinada reclamación, pero la doctrina y jurisprudencia se han decantado por el criterio de que para que tal presentación pueda tener un efecto interruptivo es preciso que la demanda haya sido admitida, o de algún modo haya llegado a conocimiento del demandado frente al cual quiere interrumpirse la prescripción, aun en el caso de un deficiente planteamiento inicial, siempre que éste no hubiere determinado su inadmisión o rechazo 'a limine'. En el mismo sentido resulta de una interpretación del artículo 410 de la LEC , a tenor del cual el efecto de litispendencia se vincula a una posterior admisión. En este sentido, la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 28.06.2.006 , señala que ' el ejercicio de la acción como acto de interrupción eficaz requiere, según un criterio doctrinal y jurisprudencial consolidado ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio y 8 octubre de 1984 y de 4 de octubre de 1985 ), que la demanda a través de la que se ejercita sea admitida sin perjuicio de que sus efectos se produzcan desde el momento de la presentación, y ello como efecto material de la litispendencia ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -), de modo que la admisión representa una condictio iuris de su efecto, sin que en este caso y respecto de la demanda mencionada, se produjera su admisión por no haberse subsanado el defecto de postulación advertido. Ni siquiera se puede admitir la interrupción sobre la base de la tendencia jurisprudencial en orden a propiciar una construcción finalista de la prescripción, haciendo radicar la pieza angular de la misma en la idea de sanción a conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como consideraciones de necesidad y utilidad social, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988 , el segundo pilar o fundamento de esta institución se integra por el principio de seguridad jurídica, de suerte que en todos los supuestos en que se ha admitido el efecto interruptivo del ejercicio judicial nunca se ha dado una inadmisión 'a limine' que impide el que la reclamación pueda llegar a conocimiento de los demandados; y es que en tal supuesto y en una expresión doctrinal, no se llega 'a romper frente al demandado, a quien ni siquiera se da traslado de ella, el silencio del demandante, ni, por tanto, su confianza en que no será demandado.'

Por todo ello, cabe concluir en que la presentación de una petición inicial de procedimiento monitorio que llegase a ser admitida, pero luego archivada por falta de competencia territorial, y más cuando la misma se dirige al Juzgado competente territorialmente, si se atiende al lugar en el que se prestaba el suministro ( Alcudia- Inca), interrumpe la prescripción, sin que en este caso de ejercicio de una acción ante el Juzgado se exija el requisito de la recepción o posibilidad de recepción por el hipotético deudor, exigible en las reclamaciones extrajudiciales.

Por tanto, si el primer recibo venció en junio de 2.007, y siendo dicha fecha el plazo inicial de prescripción, es interrumpido el día 8 de enero de 2.010, y reanudado posteriormente en mayo de 2.010, luego interrumpido nuevamente con la presentación del monitorio previo al litigio el 25.09.2.012, sin que entre tanto hubiere transcurrido ningún período de tres años, con lo cual se discrepa de la argumentación de la sentencia de instancia sobre el particular y se estima dicho motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto al fondo, la sentencia de instancia se pronuncia sobre el particular en sentido de existencia del contrato de suministro en base a la documentación que se aporta. Tal pronunciamiento no es apelado por la parte demandada. No obstante, ante la apreciación de la excepción de procede entrar en su examen, en el que este Juzgador ratifica las consideraciones de la Juzgadora de instancia.

La documentación aportada, siquiera sea en pantallazas de ordenador de la entidad actora, se infiere la existencia de un contrato de suministro iniciado el día 17.01.2.003 y concluido el día 14.03.2.008, probablemente por impago. El demandado ha abonado mensualidades de suministro en el pasado, mediante una domiciliación bancaria.

No obstante, el demandado dice haber abandonado el negocio por haberlo traspasado a una hermana suya el día 1 de abril de 2.005 y desde entonces ignora quien lo ha explotado. Dice que no notificó ningún cambio de titular a la entidad suministradora de electricidad. Se ignora la procedencia de últimos pagos de suministro anteriores a los ahora reclamados - inicios de 2.007- . Se nota en falta una mayor prueba sobre la falta de relación del demandado con el local que nos ocupa, limitada a la presentación de un documento privado sin fecha fehaciente, sin otra prueba que lo complemente, con lo que no se ha acreditado suficientemente la desvinculación del demandado con el local que nos ocupa. Del mismo modo, tampoco se ha practicado prueba del modo de pago de los últimos recibos anteriores al impago, o de la cuenta de la que procedían los pagos.

Esta situación de un contratante de suministro eléctrico que luego deja de tener relación con la vivienda o local de negocio en el que se presta el suministro es relativamente frecuente en la práctica de los Tribunales. Debemos recordar que el art. 83 del RD 1.955/2.000 , relativo a 'Traspaso y subrogación de los contratos de suministro a tarifa y de acceso a las redes' dispone que: '1. El consumidor que esté al corriente de pago, podrá traspasar su contrato a otro consumidor que vaya a hacer uso del mismo en idénticas condiciones. El titular lo pondrá en conocimiento de la empresa distribuidora mediante comunicación que permita tener constancia a efectos de expedición del nuevo contrato.

2. Para la subrogación en derechos y obligaciones de un contrato de suministro a tarifa o de acceso a las redes bastará la comunicación que permita tener constancia a la empresa distribuidora a efectos del cambio de titularidad del contrato.

3. En los casos en que el usuario efectivo de la energía o del uso efectivo de las redes, con justo título, sea persona distinta al titular que figura en el contrato, podrá exigir, siempre que se encuentre al corriente de pago, el cambio a su nombre del contrato existente, sin más trámites.....'. A una situación idéntica se llegaría por aplicación de la normativa relativa a la subrogación de partes en un contrato, por aplicación del artículo 1.205 y concordantes del CC , relativos a la novación contractual.

Esta Sala en sentencia de 23.03.2.012 , indicó que ' Por otra parte, a pesar de que en el acto del juicio se afirma que se intentó cambiar de titular sin conseguirlo, no hay una prueba fehaciente de ello y tampoco se dio de baja el contrato de suministro por parte del demandado. En el caso de la SAP de Cantabria de 19 de febrero de 2009 también se trata de una reclamación de cantidad derivada de contrato de suministro de energía eléctrica. La sentencia de instancia concluye en un pronunciamiento absolutorio por entender que pese a que el demandado es titular de contrato de energía eléctrica, al encontrarse separado y adjudicarse el uso del domicilio a la que fuera su esposa con extinción de la sociedad de gananciales, el demandado no resulta obligado al pago de la deuda. Sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial es muy clara en su razonamiento: 'Ha de recordarse en primer lugar que «el primer párrafo del art. 1257 CC , en palabras de la STS 25-4-75 , proclama el principio de la relatividad de los contratos o más exactamente de sus efectos, que no son sino las obligaciones que de ellos nacen, con lo se quiere significar que su eficacia es meramente relativa, como relativas son las obligaciones con sujetos concretos, específicos y determinados, rigiendo por tanto, la vieja máxima 'res inter alios acta aliis neque nocet prodest' principios y consecuencias que fueron escrupulosamente mantenidos por la doctrina jurisprudencial antes, conocida por lo reiterada». Es este efecto negocial el que se limita a las partes, de manera que, como se dice en la STS 6-2-81 (entre otras muchas), el rango de Ley que el art. 1091 CC atribuye a los derechos y obligaciones que nacen de todo contrato 'se constriñe exclusivamente, según este precepto y el art. 1257 a las partes contratantes o, en su defecto a sus herederos. Los terceros no han de cumplir una 'lex privata' en cuya formación no han intervenido, 'ni pueden ser requeridos a la prestación concreta de determinadas obligaciones que están fuera de su posición jurídica' ( STS 17 de noviembre de 1988 ). En virtud de tal principio es evidente que el contrato suscrito por el demandado con la entidad recurrente le obliga al pago del precio de la energía eléctrica suministrada'.

En el mismo sentido, la sentencia de 13 de enero de 2.013 de esta Sala , en supuesto en que el demandado no comunicó baja alguna a la entidad suministradora, se indicó : 'Es por ello que adeuda el importe de la electricidad suministrada dado que es el quien suscribió el contrato con la compañía, sin que haya notificado cambio alguno de titular a los efectos de una eventual subrogación, e invoca a su favor el artículo 83 del Real Decreto 1955/2000 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica que prevé la posibilidad de traspasar el contrato a otro consumidor siempre que se haga la correspondiente notificación.

Las partes se encontraban vinculadas por un contrato de suministro eléctrico. El artículo 79 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , define el suministro de energía eléctrica como la entrega de energía a través de las redes de transporte y distribución mediante contraprestación económica en las condiciones de regularidad y calidad que resulten exigibles.

El contrato de suministro es personal, y su titular deberá ser el efectivo usuario de la energía, que no podrá utilizarla en lugar distinto para el que fue contratada, ni cederla, ni venderla a terceros ( artículo 79.3 de dicha disposición general ). La duración de los contratos de suministro a tarifa y de acceso a las redes será anual y se prorrogará tácitamente por plazos iguales. No obstante lo anterior, el consumidor podrá resolverlo antes de dicho plazo, siempre que lo comunique fehacientemente a la empresa distribuidora con una anticipación mínima de cinco días hábiles a la fecha en que desee la baja del suministro..........

En el caso presente, no existe constancia alguna de que la demandada hubiera comunicado a la actora su intención de resolver el contrato, ni tampoco la subrogación del contrato a nombre de otra persona, con lo que se mantiene vigente el vínculo contractual con la misma, siendo por ello responsable del pago de la energía eléctrica consumida ( artículos 1091 , 1205 y 1254 del CC ), sin perjuicio de su acción de repetición contra el efectivo usuario del local, de no mantener con el mismo ninguna clase de relación.'.

En conclusión, en un contexto en el cual no obra prueba de que el demandado ocupare el local de negocio en el que se ubicaba el contador de electricidad en el período reclamado, pero tampoco obra prueba suficiente para determinar quien lo explotó o a qué persona o entidad lo traspasó el demandado de esta litis, conforme a la normativa antes citada debió comunicarlo a la entidad suministradora de electricidad, y ante la falta de cumplimiento de tal requisito, deberá responder personalmente, sin perjuicio de su derecho de repetición contra la persona o entidad que hubiere aprovechado el suministro de electricidad en dicho período.

Por la parte apelada se plantea la posible existencia de un abuso de derecho por parte de la actora al no cortar el suministro por impago. A tal efecto, debemos recordar que el artículo 85 del aludido Real Decreto dispone que ' La empresa distribuidora podrá suspender el suministro a consumidores privados a tarifa cuando hayan transcurrido al menos dos meses desde que les hubiera sido requerido fehacientemente el pago, sin que el mismo se hubiera hecho efectivo. A estos efectos, el requerimiento se practicará mediante remisión, a la dirección que a efectos de comunicación figure en el contrato de suministro a tarifa, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, identidad y contenido del mismo, quedando la empresa distribuidora obligada a conservar en su poder la acreditación de la notificación efectuada. En el supuesto de rechazo de la notificación, se especificarán las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite. Dicha comunicación deberá incluir el trámite de interrupción del suministro por impago, precisando la fecha a partir de la que se interrumpirá, de no abonarse en fecha anterior las cantidades adeudadas.'

En el caso enjuiciado, el primer impago se ha producido en junio de 2.007 y el corte de suministro se ha efectuado en febrero de 2.008, esto es ocho meses después del primer impago. Atendido el transcurso de tal período de tiempo, y la normativa antes citada, en un contexto en el que se seguían produciendo consumos con lecturas reales, no se aprecia ninguna situación de abuso de derecho.

En consecuencia, procede estimar el recurso interpuesto y dictar nueva resolución que estima íntegramente la demanda.

QUINTO.- Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, al no la sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló, en nombre y representación de la entidad Endesa Distribución Eléctrica SLU, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2.013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma, en los autos de juicio verbal 228/13, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBO revocar dicha resolución, y estimar en su integridad la demanda interpuesta por la entidad Endesa Distribución Eléctrica SLU contra D. Luis María y condenar a dicho demandado a que satisfaga a la actora la suma de 4.457,17 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso