Sentencia Civil Nº 399/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 606/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 606/2012-3ª

Juicio Ordinario núm. 75/2010

Juzgado Mercantil núm. 6 Barcelona

SENTENCIA núm.399/2013

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUÍS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de noviembre de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 6 de esta localidad, por virtud de demanda de Araceli y Joaquín contra Rehabipis, S.L., Narciso y Sabino , pendientes en esta instancia al haber apelado todas las partes la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 17 de febrero de 2012.

Han comparecido en esta alzada los demandantes-apelantes Araceli y Joaquín , representados por el procurador de los tribunales Sr. Bertrán y defendidos por el letrado Sr. Hernández, así como los demandados-apelantes Rehabipis, S.L., Narciso y Sabino , representados por la procuradora Sra. Espejo y defendidos por la letrada Sra. González-Cremona.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:" Estimar parcialmente la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales Fernando Bertrán Santamaría, en nombre de D. Joaquín y Dª Araceli , contra Rehabipis, SL y contra D. Sabino y D. Narciso ; y debo:

i.- Condenar a la demandada Rehabipis S.L. a pagar a la actora la cantidad de 51.169,14 euros, más el interés en cuantía legal devengado por dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, hasta la de la presente resolución, momento en el que se incrementará en dos puntos hasta el completo pago. Todo ello sin especial condena en costas.

ii. Absolver a D. Sabino y a D. Narciso de todos los pedimentos formulados en su contra con todos los pronunciamientos favorables, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el ejercicio de las acciones ejercitadas frente a ambos ">.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación todas las partes. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de abril pasado.

TERCERO.Ante la baja por enfermedad del ponente designado originariamente se acordó proceder al cambio de ponente y señalar nuevamente vista para el pasado 23 de octubre.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el litigio en esta instancia

1. Araceli y Joaquín ejercitaron contra los demandados las siguientes acciones:

a) Contra Rehabipis, S.L., una acción de reclamación por vicios constructivos que presentaba la vivienda que le habían adquirido, reclamándole la cantidad de 51.918,14 euros, de los cuales 35.205,97 euros corresponden a los diversos desperfectos que presenta la finca y otros 16.712,17 euros a la depreciación de la vivienda consecuencia de que la misma no es conforme con la normativa urbanística, al haberse construido un casetón no previsto en el proyecto ejecutivo.

b) Frente a Narciso y Sabino , en su calidad de administradores de la sociedad antes referida, la acción de responsabilidad establecida en el art. 105.5 LSRL en relación con la causa e) del art. 104.1 LSRL .

2.Los demandados se opusieron a la demanda con los siguientes argumentos:

a) Los compradores estaban al corriente de todas las circunstancias en las que se encontraba la vivienda que adquirían y renunciaron expresamente a efectuar reclamaciones que estuvieran relacionadas con la superficie, conservación o características físicas o urbanísticas de la finca adquirida.

b) Los compradores estaban al corriente de que los electrodomésticos (campana extractora y encimera) no disponían de garantías, dado que la vivienda se construyó en 2004 y las garantías habían caducado.

c) Los defectos por los que la parte reclama no son vicios ocultos porque se trata de defectos manifiestos que estaban a la vista, eran sobradamente conocidos y los compradores los pudieron conocer en el momento de la venta. Por ello estima que no eran de aplicación las normas de la LOE.

d) No concurren los presupuestos para que pueda existir la responsabilidad de los administradores, ya que la sociedad no se encuentra incursa en la causa legal de disolución invocada.

3.La resolución recurrida estimó la acción ejercitada frente a Rehabipis a la que condenó al pago de la cantidad de 51.169,14 euros, si bien no impuso las costas a la misma apreciando que se estimaba parcialmente la demanda. Y desestimó la demanda frente a los otros codemandados apreciando que no había resultado acreditada la causa legal de disolución invocada.

4.El recurso de los actores se limita a las costas de la acción ejercitada frente a la sociedad y alega que debieron haberse impuesto, dado que la demanda resultó estimada sustancialmente.

5.El recurso de los demandados se funda en los siguientes motivos:

a) Error en la elección de la normativa aplicable, que no es la Ley de Ordenación de la Edificación sino la propia del contrato de compraventa, ya que la construcción había finalizado varios años antes de la venta.

b) Incorrecta interpretación de los pactos consensuados entre las partes. Los compradores habían tenido ocasión de visitar la vivienda antes de la compra y exigieron determinadas reparaciones y renunciaron expresamente a realizar futuras reclamaciones, razón por la que el precio se ajustó tomando en cuenta esa circunstancia.

c) Discrepancia en el quantumreclamado por la actora, particularmente en la partida de 16.712,17 euros, correspondiente a la destrucción de la caseta, ya que la parte no tiene intención alguna de destruirla y lo único que pretende es un enriquecimiento injusto.

d) La adición de los intereses legales no está justificada porque supone un enriquecimiento injusto a favor de los demandantes.

SEGUNDO. Hechos que contextualizan el conflicto que enfrenta a las partes

6.Los hechos en los que la demanda funda sus pretensiones son los siguientes:

a) Los actores compraron una vivienda a la sociedad demandada por medio de contrato de compraventa de 11 de junio de 2009 por el precio de 565.000 euros conviniendo la entrega por medio de escritura pública antes del siguiente 11 de octubre.

b) El día 15 de julio de 2009 las partes firmaron un nuevo documento en el que la vendedora reconocía la existencia de desperfectos en la escalera interior que la vendedora se comprometió a reparar, si bien lo hizo de forma defectuosa. También apreció con posterioridad otros desperfectos en otros elementos, que tampoco reparó de forma correcta.

c) El 29 de julio de 2009 las partes firmaron la escritura pública y se produjo la entrega de la vivienda de la vendedora a los compradores.

d) Los demandantes se mudaron inmediatamente a la vivienda recién adquirida (ya que a su vez habían vendido -el mismo día- la anterior) y se encontraron que no pudieron dar de alta de forma inmediata el suministro de gas, que no funcionaba el sistema de aire acondicionado y que la vivienda presentaba multitud de defectos constructivos, que fueron acotando a través de tres informes periciales sucesivos, emitidos todos ellos por el arquitecto Sr. Anibal . Son los siguientes:

i) El de 6 de septiembre de 2009, preparado por la visita del arquitecto a la obra el día siguiente a la firma de la escritura de compra, esto es, el 30 de julio de 2009. El propio perito expresa en su informe que los datos en los que se basa son consecuencia exclusiva de la inspección ocular realizada durante unas dos horas y media a la vivienda. En el informe se especifican hasta 21 defectos distintos, cuya reparación se valora en la cantidad de 24.481,38 euros, y se concluye que el estado general de la vivienda no se corresponde con el de una vivienda nueva, ni sus acabados son los habituales de este tipo de viviendas. Se expresa que en su mayor parte se trata de simples defectos de acabado, pues son fácilmente detectables a simple vista, pero a otros le atribuye el carácter de defectos de habitabilidad. Tal es el caso de los siguientes:

- defectos de estanqueidad a aguas pluviales detectados en fachada posterior y planta cubierta.

- La falta de conexión al servicio de gas.

- La falta de suministro de agua corriente sanitaria, consecuencia del anterior.

- La falta de equipo de cocina, también por la falta de suministro de gas.

- La ausencia de elementos de protección adecuados en las escaleras.

ii) El de 4 de enero de 2010, consecuencia de una nueva visita a la finca, y aún sin catas o ensayos, que recoge otros siete defectos, en parte agravación de defectos incluidos en el informe anterior y en parte nuevos, con un coste de reparación adicional de otros 2.931,98 euros.

iii) El de 8 de julio de 2010, después de iniciado el proceso y la audiencia previa, realizado ya con la práctica de dos catas en la terraza inferior, en el que refleja el agravamiento de defectos previamente constatados y describe otros nuevos consistentes en humedades en diversos paramentos de la finca. En este informe se valoran los daños en la cantidad total de 35.205,97 euros, que corresponden al siguiente desglose:

24.625,77 euros, en valoración ajustada al informe de 6-9-09.

1.398,66 euros, en valoración correspondiente a informe de 4-1-10.

9.181,54 euros, en valoración ajustada al informe de 8 de julio de 2010.

A esas cantidades añade la de 16.712,17 euros en concepto de depreciación de la construcción no conforme al planeamiento, esto es, una partida que aparece descrita en el informe de 6 de septiembre de 2009 y que correspondía a la construcción de una dependencia que los demandantes estiman que no se corresponde con el proyecto ejecutivo ni con las normas urbanísticas.

7.La demandada admite que podían existir algunos de los defectos por los que los actores reclaman pero afirma que les fueron conocidos previamente a la firma del contrato, de forma que se descontaron del precio fijado.

A su instancia también se ha practicado prueba pericial del arquitecto técnico Sr. Eliseo , que ha emitido dos informes distintos:

i) El primero de 15 de septiembre de 2010, realizado con fundamento en los dos primeros informes del perito de la actora y previa visita del inmueble realizada el día 23 de abril de 2010. Niega el perito una parte sustancial de los defectos recogidos en los informes del perito de la adversa y admite otros, cuya reparación valora en la cantidad de 4.530,85 euros.

ii) El segundo es de 12 de noviembre de 2012 y se realiza con fundamento en el tercero de los informes del perito de la parte actora, así como de una nueva visita a la obra, realizada el 8 de noviembre de 2010. Reconoce el perito en este informe que las humedades a las que se refería el informe del perito de la actora son consecuencia de que la tela asfáltica no ha sido colocada correctamente, ya que solo existe en el plano horizontal pero no asciende por el mimbel, como debería ocurrir, para formar el vaso de la terraza norte. Y valora las reparaciones a practicar en 1.030 euros y 551 euros.

TERCERO. Sobre el régimen legal aplicable

8.El primero de los motivos del recurso de la parte demandada cuestiona que sea aplicable en el caso las normas de la LOE y estima que únicamente hay que estar a la normativa del contrato de compraventa.

9.Para resolver las cuestiones que plantea el recurso de la parte demandada hemos partir de que los demandantes ejercitaron frente a la sociedad, de forma acumulada, las siguientes acciones:

a) Con fundamento en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ), la acción de defectos constructivos por defectos de acabado y de habitabilidad.

b) La acción de indemnización prevista en el art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU ).

c) La acción de saneamiento por vicios ocultos del art. 1484 Código Civil (CC ).

Sobre la aplicabilidad de las normas de la LOE

10.La demandada alegó al contestar a la demanda que no resultaban de aplicación las normas de la LOE porque se trataba de una vivienda construida años antes (2004) y de la que obtuvo la cédula de habitabilidad en 5 de julio de 2007. Tampoco estimó de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios, dado que las reparaciones solicitabas ya se habían practicado antes de la firma de la escritura y que no existían vicios ocultos porque todos los reclamados son defectos que los compradores tuvieron a la vista antes de otorgar su consentimiento.

11.El art. 17.1 LOE establece que"( s)in perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año".

12.El art. 17.3 dispone que"... (e) n todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

13.Y el art. 17.9 establece que "(l)as responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa".

14.De las normas transcritas resulta que no existe incompatibilidad alguna entre la responsabilidad establecida en la LOE y la responsabilidad contractual propia de la compraventa sino que una y otra se complementan. Nada sustancial añade a esas acciones el art. 8 del TR de la LGDCU cuando establece el derecho de los consumidores a percibir la indemnización a que tuvieran lugar y a la reparación de los perjuicios sufridos. La parte los invoca al único efecto de justificar la irrenunciabilidad de los derechos que la referida Ley reconoce a los consumidores y usuarios.

15.Los términos en los que se planteó la demanda obliga a comenzar el estudio, en primer lugar, por las acciones de la LOE. Y es preciso hacerlo afirmando la aplicabilidad de sus normas, aun cuando hubiera mediado algún tiempo desde que finalizó el proceso constructivo y el momento en el que se llevó a cabo la compraventa. Lo que la LOE pretende no es excluir su aplicación cuando resulten aplicables las normas del contrato de compraventa sino llevar a cabo una protección que vaya más allá de la que ofrece el propio contrato y que pueda incluir a terceros que no contrataron con los intervinientes en el proceso constructivo. No obstante, es cierto que para determinar el alcance de la protección debe atenderse al momento en el que finalizó el proceso constructivo, pues los plazos de garantía fijados en el art. 17.1 tienen como dies a quoel momento en el que finalizó el mismo, esto es, desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas.

16.Resulta sorprendente que siendo ese dato tan relevante ninguna alegación se hiciera sobre el mismo en los escritos de alegaciones y que tampoco se practicara prueba para acreditar cuándo se produjo la recepción de la obra. De manera indirecta podemos dar por supuesto que ese momento se produjo antes del día 7 de mayo de 2007, fecha en la que se emitió la cédula de habitabilidad, si bien no disponemos de datos que nos permitan fijar el momento exacto, razón por la que debemos tomar esa fecha como referencia para efectuar el cómputo.

17.De ello resulta que en el momento de la venta ya había caducado el plazo de un año de garantía para los defectos de terminación o acabado, razón por la que esa acción no puede prosperar. Ello afecta a un número sustancial de los defectos que aprecia la pericial de la actora, de manera que su resarcimiento no puede hacerse al amparo de esta acción. Sin perjuicio de ello, no es descartable que la reparación se pueda obtener al amparo de la acción de carácter contractual ejercitada. Por ello no se entra a detallar en este momento qué concretos defectos tienen el carácter de defectos de acabado.

18.Cuestión distinta es la relativa a los defectos que trasciendan de ese carácter y se constituyen en defectos de habitabilidad, respecto de los cuales el plazo de caducidad es de tres años, plazo que no había transcurrido cuando se produjo la primera reclamación de la parte evidenciándolos (durante el mes de agosto de 2009) y tampoco en el momento de interposición de la demanda (el 29 de enero de 2010).

Sobre la aplicabilidad del art. 1484 CC

19.Los defectos de terminación o acabado pueden ser resarcidos al amparo de la acción de carácter contractual que se ha ejercitado, esto es, la acción del art. 1484 CC , precepto que obliga al vendedor al saneamiento por los vicios o defectos ocultos que tuviere la cosa vendida en el momento de la venta, salvo en el caso de que tales defectos fueren manifiestos o estuvieren a la vista o que el comprador sea un perito.

20.No podemos compartir con la vendedora que ninguno de los compradores tenga el carácter de perito que le atribuye la parte demandada. Aunque es cierto que la Sra. Araceli trabaje para una entidad de crédito, ello no la convierte en perito en materia de inmuebles y vicios constructivos. Que las entidades de crédito hayan resultado propietarios de un número muy significativo de inmuebles como consecuencia de la crisis y en parte gestoras improvisadas de un enorme patrimonio inmobiliario no convierte a todos sus empleados en expertos en inmuebles o en operaciones inmobiliarias. No se ha acreditado que la Sra. Araceli tenga mayores conocimientos sobre inmuebles que los de cualquier otro comprador medio, lo que nos permite descartar que entre en el ámbito de la exclusión que establece el art. 1484 CC .

21.También entiende la vendedora que todos o la mayor parte de los defectos estaban a la vista y eran evidentes en el momento de la venta, lo que permite descartar su responsabilidad respecto de ellos, por una doble razón: (i) la existencia de cláusulas en el contrato que excluye la responsabilidad del vendedor por ellos; y (ii) la propia exclusión que efectúa el art. 1484 CC respecto de los defectos manifiestos y que estuvieren a la vista.

22.Que una parte sustancial de los defectos que presenta la finca se encuentren a la vista no significa que sean manifiestos o que los hubieran podido percibir los compradores en las visitas que hicieron a la finca antes de firmar el contrato de compraventa. Como informó el perito de la parte actora durante la vista, se trata de defectos que únicamente resultan perceptibles para un ojo debidamente entrenado, no para los de un comprador medio de las viviendas. Por ello consideramos que tales defectos no resultaban perceptibles para los compradores y tienen el carácter de defectos ocultos aunque formalmente se encontraran a la vista. Esa expresión legal debe ser puesta en relación con el grado de perceptibilidad de los diversos defectos. Así, no les puede ser imputado que no advirtieran el defecto consistente en la falta de planeidad de los enyesados o que una parte de la conducción del gas se encontrara empotrada en la pared (lo que contraviene la normativa) o que las baldosas del pavimento no se hayan adherido correctamente o bien que la corrección del defecto del mármol se hiciera con masilla en lugar de con resinas, como es procedente. Y lo mismo puede decirse respecto de todos los demás defectos: que los compradores pudieran haberlos visto y apreciado en sus visitas no significa que tuvieran capacidad para hacerlo.

Sobre la presunta exoneración de responsabilidad

23.Tampoco podemos compartir con la vendedora que las partes hubieran llegado a acuerdo alguno de exoneración de la responsabilidad del vendedor por los defectos de la finca. Es cierto que tanto en el contrato privado que las partes firmaron el 11 de junio de 2009 como en la escritura pública se incorporan cláusulas que parecen ofrecer cierta justificación a la alegación de la demandada. Se trata de la estipulación 4.ª del contrato privado y el pacto 4.º de la escritura de compraventa. En la primera, bajo el título 'situación urbanística y estado de la vivienda', se expresa lo siguiente:

" La compradora es conocedora de la situación urbanística de la finca, la vendedora se compromete a cambiar los materiales rotos o en mal estado trasladando la vendedora a la compradora a que designen a una persona especializada para comprobar el buen estado de los materiales y la finca".

Y el pacto 4.º de la escritura pública establece lo siguiente:

" La parte compradora manifiesta conocer y aceptar: la verdadera superficie, estado de conservación y características físicas y urbanísticas del inmueble por ella adquirido, renunciando a reclamaciones relacionadas con estos extremos. La renuncia se entiende sin perjuicio del derecho al saneamiento tanto por evicción como por vicios ocultos".

24.Ninguna de esas dos estipulaciones puede ser interpretada como pretende la vendedora, esto es, como un pacto de exoneración de la responsabilidad por los defectos aparentes que presentaba la finca en el momento de la transmisión. El pacto incorporado al contrato privado no contiene renuncia alguna, más allá de la que pueda derivarse de ese genérico reconocimiento de que la compradora es"conocedora de la situación urbanística de la finca", a la que ni siquiera puede atribuírsele un concreto contenido obligacional por su inconcreción. Más bien ese pacto indica lo contrario, esto es, el compromiso de la vendedora de proceder a reparar los vicios que presentaba la finca en el momento de la firma del contrato, algunos de los cuales (los que afectaban a los escalones de la escalera) se recogieron en un documento posterior.

Pero ni ese pacto ni el documento posterior pueden considerarse como una renuncia de los compradores a reclamar por los demás vicios existentes en la finca que por las razones que fueran (no habían sido percibidos o no se habían mostrado) no habían sido objeto de un concreto requerimiento de reparación de los compradores a la vendedora.

25.Tampoco consideramos que el pacto 4.º de la escritura contenga una renuncia de derechos por parte de los compradores. Y caso de que pudiera interpretarse como una verdadera renuncia, tienen razón los actores cuando alegan que tal estipulación sería nula por tratarse de una cláusula abusiva impuesta por una de las partes, el vendedor, y que causa un perjuicio injustificado a los compradores, por cuanto tal renuncia no está acreditado que tuviera contraprestación alguna por parte de los compradores.

26.La vendedora pretende que sí que existió una contraprestación por esa renuncia, en forma de rebaja del precio fijado por las partes. No obstante, esa alegación, que la parte introdujo en el proceso de forma tardía (en la audiencia previa), se encuentra completamente huérfana de soporte probatorio. No existe la menor prueba que acredite que existiera negociación entre las partes y que se llegara a pacto alguno de reducir el precio a cambio de aceptar la transmisión de la finca en el estado en el que se encontraba.

27.Es cierto que el precio de la finca en el momento de la transmisión (2009) fue muy inferior al que tenía dos años antes, en el momento en el que finalizó la construcción (2007), pero nada indica que esa sustancial diferencia de precio pueda ser consecuencia de otra cosa que de la disminución de su valor de mercado como consecuencia de la crisis del sector inmobiliario. Buena prueba de ello es el tiempo que la vendedora tardó en conseguir venderla.

28.Por consiguiente, compartimos la conclusión esencial alcanzada por la resolución recurrida y consideramos que la vendedora debe responder de los defectos de la finca que tienen el carácter de defectos de habitabilidad, así como de todos aquellos defectos de terminación o acabado que no puedan considerarse manifiestos o conocidos por los compradores en el momento de la compra.

CUARTO. Sobre las periciales practicadas y su valoración

29.La resolución recurrida estimó sustancialmente la demanda (aunque expresa que la estimación fue parcial), dado que condenó a la demandada por la mayor parte de los defectos reclamados por los actores. De los 35.205,97 euros correspondientes a defectos constructivos en sentido estricto, únicamente deduce las siguientes partidas:

i) 717,26 euros correspondientes a gestión- un 3 % con el que se pretende resarcir a los compradores por las molestias ocasionadas.

ii) la partida de 40,74 euros, por el mismo concepto.

30.Los actores no cuestionan esas exclusiones. Y la demandada estima que la resolución recurrida no ha justificado bien la razón por la que se ha decantado por las conclusiones del informe pericial de los demandantes en lugar de por el informe de la parte demandada.

31.No le falta algo de razón a la recurrente cuando expresa que no parece un argumento demasiado consistente el que emplea la resolución recurrida para decantarse por el informe del perito de los demandantes en lugar de por el perito de la demandada. Que el perito de la actora ilustre mediante fotografías cada uno de los defectos, cosa que afirma que no hace el de la demandada, no parece en sí mismo una razón de peso. No obstante, sí debemos compartir con la resolución recurrida que cuando se trata de defectos constructivos el poder de la imagen resulta innegable para prestar fundamento a las apreciaciones periciales porque el perito se convierte de hecho en el instrumento a través del cual puede llegar al juez el conocimiento sobre los diversos vicios constructivos. Esto es, el perito no se limita a transmitir valoraciones sobre los hechos sino que también transmite hechos (los propios defectos) que el juez está en buenas condiciones de juzgar por sí mismos si le son representados de forma adecuada. Por esa razón creemos que ofrece poca credibilidad, sobre la existencia o inexistencia de los defectos, un informe pericial que no acompañe sus apreciaciones con una reproducción tan fidedigna de la realidad como la que ofrecen las fotografías.

Por otra parte, no es cierto que el informe Don. Eliseo no incorpore fotografías, que las incorpora, sino que únicamente se trata de que ha omitido algunas, lo que no es razón suficiente para no tomarlo en consideración.

32.En cambio, lo que nos parece más trascendente es que, como el propio perito Don. Eliseo expuso durante la vista y recoge en su informe, el propósito esencial de su informe no fue fijar la existencia de los defectos constructivos sino establecer el carácter preexistente y no aparente de cada uno de los defectos. Sin duda que ello se debe traducir en una menor fiabilidad de las conclusiones alcanzadas respecto de la existencia o inexistencia de defectos que las que son atribuibles al perito de los actores. En suma, mientras el perito de los actores ha partido en su informe de la observación sobre el terreno en tres momentos sucesivos en el tiempo y hace un estudio pormenorizado de cada uno de los defectos, el peritaje de la demandada parece más bien un 'contra-peritaje', esto es, un informe sobre el informe de la actora. Esa es una circunstancia relevante que le hace perder credibilidad cuando se está enjuiciando sobre la existencia de los defectos, como también lo es que dejara pasar el perito casi cinco meses entre el momento de su visita a la finca (el 23 de abril de 2010) y la emisión de su informe (el 15 de septiembre de 2010), cosa que no ocurre en ninguno de los informes del peritaje de la actora.

Por otra parte, la resolución recurrida concluye que no existe una diferencia sustancial respecto de los vicios existentes en las apreciaciones de cada uno de los peritos, valoración probatoria que el recurso no cuestiona, lo que es indicativo, como afirma la recurrida, de que las diferencias son nimias respecto a la valoración de los vicios existentes.

33.Por lo demás, el recurso no incide de forma concreta en ninguno de los específicos defectos, lo que nos exonera de tenerlo que hacer por nuestra parte. No creemos que ninguno de los defectos incluidos en el informe pericial de la actora tenga el carácter de aparente, esto es, fuera apreciable a simple vista por personas no familiarizadas con la construcción y no habituadas al examen de las irregularidades cometidas durante el proceso constructivo. Y esa circunstancia no cambia por el hecho de que, antes de la firma de la escritura, los compradores hubieran efectuado varias visitas a la finca.

34.En cuanto a la valoración del coste de la obra a ejecutar para subsanar los diferentes defectos, estimamos que hizo bien la resolución recurrida en acoger los criterios expuestos por el perito de los demandantes, que no solo ostenta una mayor preparación técnica sino que, además, se mostró mucho más convincente durante la explicación que ofreció en cada caso durante el acto de la vista.

QUINTO. La indemnización por la dependencia que no se encuentra en el proyecto y que es contraria a la normativa urbanística

35.Capítulo aparte merece el examen de la condena al pago de la cantidad de 16.712,17 euros en concepto de una supuesta depreciación de la vivienda como consecuencia de la construcción de una cubierta-estudio fuera de normativa urbanística. A esta partida sí se refiere el recurso de manera específica criticando que la resolución recurrida haya concedido indemnización por esta cantidad basándose en la institución catalana de la lesión ' ultra dimidium'. También se expone en el recurso que los compradores no pretenden la demolición de esa dependencia, como se deriva del hecho de que han reclamado daños por vicios constructivos que afectan a la misma, y, en último término, su demolición únicamente comportaría un gasto de 130 euros.

36.En este punto creemos que tiene razón la recurrente. No consideramos que deba concederse daño alguno por este concepto, atendido que se ha concedido a la vivienda la cédula de habitabilidad, lo que es indicativo de que ha pasado las inspecciones municipales pertinentes sin que se haya observado por la autoridad municipal la existencia de irregularidad alguna trascendente. Tampoco existen datos concretos que nos permitan pensar que exista un riesgo concreto de que en el futuro se pueda materializar una decisión administrativa que obligue a los compradores a la demolición de esa construcción y tampoco creemos que la existencia de la misma de forma no legalizada pueda realmente constituir un problema sustancial de cara a una futura transmisión de la vivienda, como alegan los demandantes. Por consiguiente, consideramos que no tienen daño alguno derivado de la existencia de esa edificación no incluida en el proyecto constructivo.

37.Por otra parte, también debemos tomar en consideración la circunstancia de que los compradores tuvieron la ocasión de conocer la existencia de esa construcción, así como del proyecto constructivo para saber con seguridad cuál era la situación de la finca. Si se desentendieron de ello y realmente no lo llegaron a conocer, no puede ser imputado a la vendedora sino a ellos mismos.

Por consiguiente, el recurso debe ser estimado en este punto.

SEXTO. Intereses legales

38.El último de los motivos del recurso de la demandada se refiere a la condena al pago de los intereses legales. Lo discute la parte con el argumento de que los mismos comportan un enriquecimiento injusto para la parte.

39.No podemos compartir la apreciación de la parte. La deuda de responsabilidad, en el caso de que el daño aún no se hubiera resarcido, como en parte ocurre en el supuesto enjuiciado, es una deuda de valor, de manera que el resarcimiento de los intereses no supone un enriquecimiento sino una forma de evitar el daño accesorio que puede sufrir la parte como consecuencia de la demora.

SÉPTIMO. Recurso de la actora y costas

40.El recurso de la actora se limitó a cuestionar el pronunciamiento sobre las costas, estimando que debió haberse seguido la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial y haberlas impuesto a pesar de que la demanda no se hubiera estimado íntegramente.

41.Compartimos el punto de vista de la recurrente. Realmente la demanda debió haberse considerado estimada sustancialmente, dado que ni la diferencia cuantitativa justificaba otra cosa ni tampoco la reclamación del concepto excluido (gastos de gestión) nos parece irrazonable.

42.No obstante lo anterior, los términos en los que la demanda ha resultado finalmente estimada no nos permiten concluir que se trate de una estimación sustancial sino en parte, de manera que no está justificada la imposición de las costas a la parte demandada. Por consiguiente, lo dicho en el punto anterior únicamente es relevante a efectos de juzgar sobre las costas del recurso de los demandantes.

43.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas del recurso de la parte demandada, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

44.Tampoco procede hacer imposición de las costas del recurso de la parte actora, por las razones que hemos adelantado. Aunque finalmente se ha desestimado el recurso, lo ha sido por razones derivadas del recurso de la adversa, dado que, en sí mismo considerado, el recurso estaba bien fundado. Ello nos lleva a no imponer las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Araceli y Joaquín .

Estimamos en parte el recurso de Rehabipis, S.L., Narciso y Sabino contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 17 de febrero de 2012 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el sentido de fijar el importe de la indemnización que se debe abonar a los demandantes Araceli y Joaquín en la cantidad total de 34.456,97 euros, manteniendo sus demás pronunciamientos.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

No se hace imposición de las costas de los recursos de ninguna de las partes y se ordena la devolución del depósito constituido por ambas al recurrir.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.