Sentencia Civil Nº 399/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1294/2012 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00399/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4012515 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1294 /2012

t6

Proc. Origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 390 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ARGANDA DEL REY

De: Maribel

Procurador: MARIA DEL ROSARIO VILLANUEVA CAMUÑAS

Contra: Benjamín MINISTERIO FISCAL

Procurador: IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 3 9 9 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 390/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, Doña Maribel , representado por la Procurador Doña Rosario Villanueva Camuñas.

De otra, como apelado, Don Benjamín , representado por el Procurador Don Ignacio Requejo García de Mateo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de abril de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Maribel , siendo demandado don Benjamín , debo acordar y acuerdo en relación con la hija menor de edad de ambos, Violeta , las siguientes medidas derivadas de las relaciones paterno-filiales:

-La guarda y custodia de la menor corresponderá a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, correspondiendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a la menor y al progenitor en cuya compañía queda.

-El demandado, don Benjamín , tendrá el siguiente régimen de visitas sobre la menor: Con carácter general el que libremente acuerden las partes, y en defecto de acuerdo, el de fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y los lunes y miércoles desde las 19,30 horas hasta las 20,30 horas. Las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio materno. Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad, eligiendo en defecto de acuerdo el padre los años impares y la madre los pares, con anterioridad al 15 de febrero del año correspondiente. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, entre las 20 horas del 23 de diciembre y las 20 horas del 30 de diciembre el primero, y hasta las 17 horas del 6 de enero el segundo, eligiendo en defecto de acuerdo el padre los años impares y la madre los pares, realizándose la recogida y entrega de la menor por el padre en casa de ésta. El resto del régimen de visitas regirán en los términos solicitados en la demanda.

-El demandado deberá abonar a la menor, en la persona de la demandante, una pensión alimenticia de 300 euros mensuales, actualizables conforme a las variaciones anuales del IPC, que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la demandante.

Los gastos extraordinarios de la menor se abonaran por ambos progenitores por mitad, previo acuerdo sobre su naturaleza, así como comunicación previa salvo en caso de urgencia.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Al notificarse esta Sentencia a las partes, hágaseles saber que, contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberán preparar ante este Juzgado dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Maribel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose escrito por la representación legal de Don Benjamín , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Maribel , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 12 de abril de 2012 , que acuerda las medidas en las relaciones paterno filiales de la hija menor Violeta , en relación con la custodia, la patria potestad, el régimen de visitas del padre y la pensión de alimentos. La controversia se ciñe a la cuantía de la pensión de alimentos, considerando insuficiente la pensión fijada de 300 € mensuales y mitad de los gastos extraordinarios. Se alega como único motivo del recurso error en la valoración de la prueba, y que no se han modificado las circunstancias desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales acordando una pensión de alimentos de 380 € mensuales. Solicita se dicte sentencia revocando la apelada y estableciendo una pensión de alimentos de 600 € mensuales a favor de la hija menor, sin solicitar la condena en costas. En el acto de la Vista el padre ofrece 240 € mensuales.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.. La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ..'. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad, en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , así la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos y recursos, sino también por la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades efectivas de quién los recibe, la hija Violeta ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), en relación con los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438 CC ), se han de computar también en la contribución del progenitor guardador la atención a los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ).

Toda esta normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, obliga a determinar en cada caso concreto de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS de 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad indicadas.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Aplicando la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que resaltar los siguientes hechos que han resultado acreditados:

1º De la relación sentimental de las partes nació la hija menor de edad Violeta , el NUM000 de 2006, que al tiempo de la sentencia tenía 6 años de edad.

2º Cada uno de los progenitores tienen una vivienda privativa, gravadas con una hipoteca respectivamente. La Sra. Maribel abonaba una cuota de 926,95 € en el año 2009 (folio 75, 76).

3º El Sr. Benjamín ha trabajado en la empresa Palestra Fitness S.L. con unos ingresos como monitor de 60 € mensuales, y en Suministros Crisa S.L. (empresa de familiares de la actora), obteniendo ingresos en el año 2007 de 24.173,82 € íntegros, y netos de 20.527,28 € (folios 46 a 51). Reconoce en la contestación a la demanda (22 de junio de 2009), ingresos líquidos en el año 2009, entre 1.570 y 1.738 €, aportando nóminas del citado año 2009 con un liquido mensual entre 1.681,47 €, y 1.738 € (nóminas de febrero a mayo folios 151 a 155). Al tiempo de dictarse sentencia mantiene su puesto de monitor con unos ingresos de 100 € mes como reconoce en su escrito de julio de 2010 (folio 192 y ss.). En el año 2011 solicitó la baja voluntaria en la empresa Crisa S.L. donde percibía un líquido variable entre 1.100,80 y 1.562,89 € (nóminas de febrero y marzo de 2011). Desde el 1 de abril de 2011 trabaja en Ferretería Esín S.A. obteniendo unos ingresos mensuales totales de 1.331,79 € y netos de 1.200 € al mes. En el acto de la Vista ofreció 240 € mensuales.

4º La madre trabaja como auxiliar administrativa en Makro CashCarry España percibiendo en el año 2007, 19.236,02 € de ingresos íntegros y un neto de 15.437,73 €, según la declaración de la Renta del mismo año 2007. En el año 2011 sus ingresos totales fueron de 21.823,41 € y netos de 17.897,46 € (la certificación de la empresa arroja un integro de 19.191,69, folio 63). Las nóminas mensuales del año 2008 dan unos ingresos totales de 1.745,45 € y líquidos de 1.140,85 € en septiembre, con ligeras variables mensuales (se aportan las de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2008, folio 64 a 67). En el año 2011, los ingresos totales mensuales oscilan entre 2.156,17 - 2.298 €, y los netos entre 1.292,08 - 1.380,31 €.

5º La menor acudía a una Escuela Infantil Municipal Diamela, abonando por escolaridad, comedor y horario ampliado la cantidad de 231 € mensuales (se aporta recibo de los meses de febrero y marzo de 2009, folio 71).

6º El padre ha venido abonando desde la ruptura de la pareja, la cantidad de 381 €, de esta cantidad total que remitía a la madre, 231 € correspondían al importe de la Escuela Infantil y 150 era la contribución mensual por alimentos, como hacía constar expresamente (folios 96, 97, y 98).

7º El padre reconoce en la contestación a la demanda, que en su casa próximo domicilio conyugal con su actual pareja, ya que van a contraer matrimonio, se van a realizar una obras para mayor confort de la misma, aportando un presupuesto por una cifra superior a los 122.000 €.

8º Con fecha de 24 de junio de 2009, se dictó Auto de Medidas Provisionales señalando una cuantía de alimentos de 380 € mensuales.

9º El padre ha tenido otro hijo, con fecha NUM001 de 2010.

10ª Se ha solicitado la ejecución de la medidas provisionales, por impago del padre de la pensión de alimentos, procedimiento de ejecución de título judicial nº 123/2011 del mismo Juzgado nº 2 de Arganda del Rey.

La madre estima que la hija menor Violeta , de seis años, tiene unas necesidades de 1.230,38 € al mes, incluye en la relación que aporta, gastos que ciertamente son propios de la menor como los de la escuela a la que asiste; con otros, que merecen una reflexión, así los que considera 'por extensión', relativos a los porcentajes de las cuotas de la hipoteca, el seguro del hogar, y los impuestos de la vivienda, que no pueden, de ningún modo, entenderse con este concepto de alimentos, al constar como única propietaria de la vivienda la madre; o los porcentajes de los suministros de la citada vivienda, por una cantidad de 497 € que parece excesiva teniendo en cuenta la edad de la menor; e incluso otros gastos como los de ropa, alimentación u ocio, que deben de estar en función de las posibilidades reales de los padres; incluso los gastos farmacéuticos, que en parte, al menos están asumidos por la Seguridad Social. Por ello, la relación de gastos existentes, según la madre, se considera desproporcionado e irreal, a como se acredita que se venía desarrollando la vida de la menor. Además hay que tener en cuenta, que una vez que inicie la escolaridad obligatoria podrá acudir a un colegio público o concertado, sin costo por escolaridad. El padre en la contestación a la demanda ofrece la cuantía de 200 € mensuales, en el acto de la vista 240 € mensuales y la madre solicita 600 € mensuales .

En el Auto de Medidas Provisionales (de fecha 24 de junio de 2009), se fijaron 380 € de pensión de alimentos, y en las medidas definitivas de la sentencia (12 de abril de 2012 ), se ha establecido la pensión de alimentos en 300 € mensuales. En este periodo, sin duda excesivo entre las dos resoluciones, se han modificado varias circunstancias, así la situación laboral del padre percibiendo según las nóminas aportadas unos 400 € netos mensuales menos que en el anterior trabajo, aunque haya sido un cambio voluntario, y no se haya acreditado el motivo alegado de dificultades económicas de la empresa, no puede tomarse en consideración de manera absoluta, porque ya conocía cuáles eran sus obligaciones familiares en cuanto a los alimentos que debía de abonar para su hija Violeta fijados por el Juzgado; también es cierto, que el padre ha tenido otro hijo, pero sus alimentos han de ser cubiertos por sus dos progenitores, por lo que en el presente caso, tampoco tiene especial relevancia; además, el padre cuenta sin duda, con ahorros o ingresos suficientes como para hacer frente a la reforma de la vivienda y atender sus propios gastos de la hipoteca. Por todo lo expuesto se considera, que su situación no ha sufrido un empeoramiento importante en estos tres años desde que se dictó el Auto de Medidas, aunque sin duda han aumentado sus gastos con otro hijo y se han visto reducidos sus ingresos aunque sean ligeramente para reducir la cuantía de la pensión de alimentos a la que él propone. Tampoco se puede conceder la cantidad solicitada por la madre, quien mantiene unas circunstancias muy similares a las que tenia al iniciarse el procedimiento, por considerarla excesiva para las necesidades de la menor Violeta , quien por su edad ya puede asistir a un colegio público o concertado disminuyendo los gastos escolares que se han de abonar por ella.

Es necesario tener en cuenta que, como su propio nombre indica las medidas provisionales tienen un carácter transitorio, interino o accidental, se acuerdan hasta que el Juez puede con toda la prueba practicada acordar las medidas que son definitivas, por lo que no estamos ante un supuesto de modificación de medidas del art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 90 y 91 'in fine2, sino en el art. 770 de la citada ley procesal , y es al momento en que se dispone de toda la prueba cuando se han de valorar, para establecer las medidas definitivas al dictarse la sentencia, es por ello, que valorada toda la prueba obrante, así como la situación de cada uno de los progenitores, y de la menor, se ha de confirmar la pensión establecida en la sentencia, que se considera proporcionada a las necesidades de la menor y a las disponibilidades de cada uno de los progenitores, anteriormente citadas.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado, confirmando la pensión de alimentos que el padre abone para su hija es de 300 € mensuales, que actualizada, conforme al IPC oficial del 2,9 % en el año 2013 queda en 308,70 € mensuales.

SEGUNDO.- Aunque se desestima el recurso de apelación no procede la condena en las costas causadas por la especial naturaleza del presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La desestimación del recurso determina la no devolución del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso formulado por la representación procesal de Dª Maribel , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey , en autos de Relaciones Paterno Filiales contenciosas seguidos bajo el nº 390/12 entre dicha litigante y D. Benjamín , que debemos CONFIRMAR íntegramente. Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Firme que sea esta resolución, por el Órgano a quo deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fé.