Sentencia Civil Nº 399/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1098/2012 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 1098/12

PROCEDIMIENTO: Verbal 3/12 (Guarda Custodia y Alimentos)

JUZGADO: Primera instancia Instrucción 1 de Arrecife (antiguo 6 de primera instancia e instrucción)

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DOÑA ROSALÍA FERNÁDEZ ALAYA (Magistrada)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 11 de julio de 2013

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Instrucción 1 de Arrecife (antiguo 6 de primera instancia e instrucción), a instancia de D. Fernando , incomparecido en ésta alzada contra Dña Marcelina , representada por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro y dirigida por el Letrado D. Jesús Rodríguez Morales.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia número Instrucción 1 de Arrecife (antiguo 6 de primera instancia e instrucción), se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Noelia Hernández Eugenio , en nombre y representación de Don Fernando , contra Doña Marcelina , representado por el Procurador Don Carlos Ronda y declaro haber lugar a la adopción de las siguientes medidas:

1) La menor, Tania, va a permanecer bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

Debiendo comunicar cualquiera de los progenitores cualquier incidencia de interés para la salud o educación de la menor, caso de que tuvieran conocimiento de ello.

2) El padre, podrá disfrutar del derecho de visitar a su hija menor, comunicar con ella y tenerla en su compañía los siguientes períodos de tiempo:

- todos los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 19:30 horas.

- fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 19:30 horas del domingo, pernocta incluida, comenzando a computarse el primer fin de semana que corresponde al padre, el primero desde que se produzca la notificación de la presente o desde que se notifique la resolución que dicte la Audiencia Provincial, caso de ser recurrida.

- en cuanto a las vacaciones: en las de Navidad corresponderá al progenitor no custodio el disfrute de su hijo de la siguiente forma: los años impares desde las 10:00 horas del 23 de diciembre hasta las 20:00 horas del 31 de diciembre, y los años pares, desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del 6 de enero. En las vacaciones de Semana Santa, corresponderá al padre, durante los años impares, la compañía de su hija menor desde las 10:00 horas del lunes santo hasta las 20:00 horas del jueves santo y los años pares desde las 10:00 horas del día jueves santo hasta las 20:00 horas del domingo santo.

Por último en relación a las vacaciones de verano, corresponderá al progenitor no custodio, disfrutar los años impares desde las 10:00 horas del 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 del mismo mes y desde las 10:00 horas del 1 de agosto hasta las 20:00 horas del 15 de agosto, correspondiéndole la segunda quincena de julio y agosto en caso de años pares, con mismo horario de entrega y recogida.

En todos los casos el menor deberá ser recogida y reintegrada en el domicilio de la madre, con quien residirá, debiendo notificarle al progenitor no custodio, de forma fehaciente cualquier cambio de domicilio que afecte al cumplimiento del régimen de visitas. Mientras se encuentre en vigor la pena de alejamiento que pende sobre el actor respecto de la demandada, las entregas y recogidas de la menor, se harán por una persona de confianza designada por el actor.

Los progenitores podrán comunicar telefónicamente con su hija en cualquier momento, siempre que ello no perturbe el descanso y las obligaciones escolares de la menor, cuando las hubiere.

Sin perjuicio del régimen establecido en los párrafos anteriores, se faculta a los padres para introducir de común acuerdo en el régimen de visitas, las variaciones que en cada momento consideren más adecuadas, atendiendo siempre al interés de su hija.

3) La padre abonará, en concepto de alimentos para la menor, la cantidad de 140 euros mensuales que deberá satisfacer por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes. La suma señalada será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Asimismo deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que por razones de salud, mejora o complemento de su formación y educación y demás actividades escolares se produzcan en la vida de la hija común.

4) Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales. '

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 13/04/2.012 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Marcelina , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11/07/2.013.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Si bien la actora impugnó la sentencia de instancia mostrando su desacuerdo con e pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia, mostrando su disconformidad con el importe de la pensión establecida, lo cierto es que no compareció en ésta alzada por lo que únicamente será objeto de estudio por esta Sala el recurso interpuesto por la demandada el cual afecta a importe de la pensión alimenticia así como al régimen de visita establecido.

Pensión alimenticia. Alega que la sentencia de instancia erró al fijar como importe de la pensión la suma de 140 € mensuales pues, por un lado, se apartó, sin razonamiento alguno, de la cantidad de 170 € que previamente y en procedimiento de medidas provisionales, fijó como alimentos; y, en segundo lugar que dicha cantidad, teniendo presente que la sentencia de instancia declaró que las necesidades de la menor ascendían a 300 € al mes, no es proporcional con los ingresos del obligado ascendentes a 500 € mensuales pues éste no hace rente ni al 50 % de los gastos de la menor, ni tampoco se acerca al mínimo vital, por ello solicita se fije por éste tribunal una pensión entre 150 y 170 € mensuales.

A efectos de la fijación de alimentos el art. 146 del CC tiene en cuenta no de una forma rigurosa el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor, en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales. Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo ( SAP de Alicante 25.10.06 ).

En el presente caso ignoramos cual es la situación laboral en la que se encuentra el progenitor no custodió, no discutiéndose la situación de desempleo en la que se encuentra la madre de la menor, por lo que nos parece desproporcionado el hecho de que ante una situación económica igual (admitiendo que ambos están desempleados) la madre asuma más del 50 % de los gastos que suponen las necesidades alimenticias de la menor, pues no hay que olvidar que ella contribuye con la atención que le presta a la hija menor al tenerla bajo su guarda, pero es que además, como señala la apelante, la anterior suma no cumple con el mínimo vital que ésta Sala viene estableciendo en casos en los que no le constan los ingresos que percibe el progenitor no custodio que ronda en torno a los 170 € mensuales demandados por la apelante y que, ante la misma situación existente al dictado del auto de medidas provisionales y la actual, la Juzgadora de instancia fijó como pensión alimenticia por lo que el motivo debe estimarse y establecer como importe de la pensión la suma citada, no debiéndose olvidar que entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos el Juzgador debe decantarse a favor de las de éstos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - art. 145 CC -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores.

Visitas. Señala la apelante que las visitas acordadas deberían realizarse sin pernocta hasta que la menor cumpla los tres o cuatro años. Argumenta la apelante que las condiciones higiénicas en donde reside la menor, cuando está con el padre, no son adecuadas pues ha tenido que ser tratada médicamente por haber sufrido picaduras de insectos mientras se encontraba bajo la guarda del padre. El motivo se desestima y ello por cuanto, como señala la sentencia de instancia, no aparece acreditado en las actuaciones que las picaduras que padeció la menor fueran consecuencia de la falta de higiene del lugar donde pernoctaba la menor lugar éste que la propia madre, cuando convivía con el padre, llevaba a su hija, aparte de que la menor ya cumplió los tres años de edad plazo este que entra dentro del período que la madre entendía debía cesar la restricción solicitada, no debiéndose olvidar que con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial las visitas, lo que en el presente caso no se ha acreditado suceda pues las razones aducidas por la apelante parece que obedecen más a un interés personal que a un criterio objetivo pues si la razón del recurso radica en el hecho de la pernocta no se alcanza a entender como no solicita se supriman las visitas o se impidan que las mismas se lleven a cabo en los lugares que la apelante señala carecen de las condiciones higiénicas adecuadas.

Segundo. La estimación, en parte, del recurso interpuesto lleva a no imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Marcelina contra la sentencia de 13/04/2.012 dictada por el Juzgado de Instrucción 1 de Arrecife (antiguo 6 de primera instancia e instrucción), la cual se revoca en el único punto de fijar en 170 € mensuales la pensión alimenticia confirmándose el resto de los pronunciamientos, sin costas en ésta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico