Sentencia Civil Nº 399/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 742/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/032289

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 742/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 877/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Antonio

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI SANTAMARIA PINEDA

Recurrido/a / Errekurritua: María Consuelo y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

Abogado/a/ Abokatua: VIRGINIA JIMENEZ MURO

S E N T E N C I A Nº 399/2013

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de MED. HIJ. EX. CON. Nº 877/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte apelante el demandado D. Antonio representada por el Procurador Sr. Ruiz Gutiérrez y dirigido por el Letrado Sr. Iñaki Santamaria Pineda.

Como parte apelada ,que se opone al recurso, la demandante D.ª María Consuelo representada por la Procuradora Sra. Martín Gutiérrez y dirigida por la Letrada Sra. Virginia Jiménez Muro.

Y siendo parte el MINISTERIO FISCALque se opone al recurso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 8 de mayo de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Begoña Martín Gutiérrez, en nombre y representación de Dña. María Consuelo , contra D. Antonio , en situación procesal de rebeldía, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor, atribuyendo a la madre asimismo el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor.

Se autoriza a la madre para realizar en exclusiva los trámites precisos para la obtención del pasaporte de la hija.

2.- El padre y la hija podrán estar juntos en función de lo que libremente acuerden los progenitores.

3.- El padre contribuirá a los alimentos de la hija menor abonando a la madre con efectos desde la presentación de la demanda el 23% de los ingresos netos que pueda obtener en cada momento por trabajo, subsidio o prestación por desempleo, con un mínimo en cualquier caso de 100 euros mensuales, cantidad que ingresará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la actora, debiendo actualizar el importe mínimo anualmente con arreglo al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base las doce mensualidades inmediatamente anteriores, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento.

4.- Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la hija, entendiendo por tales los propios de naturaleza médica, farmacéutica, ópticos, odontológicos, y demás de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado y los gastos extraordinarios por clases de apoyo o de refuerzo escolar que precise la hija y sean recomendadas por los profesores o tutores. El resto de gastos no urgentes que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores deberán abonarse por aquél que determine su realización, si es que el gasto llega a producirse, o por mitad si fueran adoptados de común acuerdo.

5.- No ha lugar a adoptar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 742/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 25 de junio de 2013, con asistencia de la letrada Sra. Elisa Lozon Sillero, en sustitución del letrado Sr. Iñaki Santamaria Pineda, por la parte recurrente D. Antonio , y la letrada Sra. Ana Franco Labrador, en sustitución de la letrada Sra. Virginia Jimenez Muro, por la parte recurrida D.ª María Consuelo ; y el Ministerio Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de primera instancia, que, a instancia de D.ª María Consuelo establece determinadas medidas reguladoras de la relación paterno filial entre D. Antonio y la hija menor de ambos Marcos , consistentes en la atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad, pensión de alimentos con cargo al padre del veinte por ciento de los ingresos que obtenga con un mínimo de cien euros mensuales, sin regulación de régimen de visitas que pospone a la salida de prisión del padre y determina que entre tanto las visitas se llevaran a cabo según las posibilidades de la madre dispuesta para el contacto, se alza el demandado, que postula la nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 155.1 y 496 LEC y del art. 16 Ley 1/1996 con relación a los arts. 166.1 y 225.3 LEC . y subsidiariamente la revocación de la sentencia en la patria potestad y derecho de visitas.

SEGUNDO.-La declaración de nulidad de actos judiciales requiere la concurrencia de alguno de los supuestos que contemplan los arts. 238 LOPJ y 225 LEC que son los siguientes: 1) Que se hayan producido con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2) Que se hayan realizado bajo violencia o intimidación racional y fundada de un mal inminente y grave. 3) Que se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que efectivamente se haya producido indefensión. 4) Cuando se realicen sin intervención de abogado en los casos en los que la ley la establezca como obligatoria. 5) Cuando se celebren vistas sin la preceptiva asistencia del Secretario Judicial. 6) Cuando se resuelvan mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que conforme a la ley deban ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia (225 LEC). 7) En los demás casos en los que la ley así lo establezca.

Por su parte, el art.166 LEC dispone en el número 1 que serán nulos los actos de comunicación que no se practiquen de acuerdo con lo dispuesto en la ley y que pudieran causar indefensión.

Respecto a la indefensión es doctrina del Tribunal Constitucional que no puede alegar indefensión quien la ha provocado con su propio comportamiento (vid TC 24 de octubre , 4 de julio , y 6 de junio de 2005, entre otras).

En el recurso formulado por el demandado se aduce infracción de los artículos 155. 1 LEC , inciso segundo, que impone la obligación de hacer constar en la cédula de emplazamiento o citación del derecho a solicitar asistencia gratuita y el plazo para solicitarlo y en relación con tal precepto el art. 496, referente a la declaración de rebeldía y sus efectos, y del art. 16 párrafo segundo de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita , que faculta al Juez para suspender el curso del procedimiento hasta tanto se resuelve sobre la petición de justicia gratuita o la designación provisional de abogado o procurador si su intervención fuera preceptiva para evitar indefensión. Y se alega que la infracción de los preceptos reseñados ha sido causa de indefensión al desconocer el demandado apelante que la no personación en el plazo señalado comportaba la declaración de rebeldía, que podía solicitar asistencia jurídica gratuita y que con la petición de justicia gratuita podía solicitar la suspensión del curso del proceso y haber evitado la declaración de rebeldía.

Por tanto, al efecto de decidir sobre la solicitud de nulidad de actuaciones deberá determinarse si el demandado fue correctamente emplazado.

Pues bien, en el exhorto que se remitió para emplazamiento del demandado se interesan como actuaciones a practicar, entre otras, ' que con entrega de cédula adjunta y copias de la demanda se emplace a quien luego se dirá (...) a fin de que en el plazo de veinte días hábiles comparezca en juicio para contestar a la demanda. Se le apercibirá que si no comparece se le declarara en situación de rebeldía procesal (...). Se le advertirá que la comparecencia en juicio debe hacerse por medio de procurador y abogado y que si carece de recursos económicos, puede solicitar el reconocimiento del derecho de justicia gratuita. Así mismo se le advertirá que si pretende solicitar designación de abogado, procurador o ambos profesionales deberá hacerlo en el plazo de tres días.' Al folio 23 de los autos figura una diligencia fechada el 9 de enero de 2012, practicada en el penal de Abelote (Granada) y realizada por funcionario del servicio común de actos de comunicación del Decanato de Granada, en la que se hace constar la entrega de copia de la cédula de emplazamiento a D. Antonio y demás documentos, con instrucción de sus obligaciones, firmada por Antonio . Y ninguna prueba se ha practicado ni intentado al objeto de acreditar que el emplazamiento no se llevó conforme a las exigencias legales, que se presumen cumplidas, y en concreto que el Sr. Antonio no fue advertido de las consecuencias de la incomparecencia en plazo legal, ni de la posibilidad de solicitar justicia gratuita.

En tales circunstancias, en ausencia de prueba que indique que la diligencia de emplazamiento del demandado no se adecuó a las exigencias legales, y se señala que la realidad de la infracción procesal que se aduce debe quedar demostrada, sin que baste la mera alegación, la pretensión de nulidad no puede prosperar.

TERCERO.-En la impugnación de medida adoptada por la sentencia apelada de asignación de la patria potestad a la madre de la menor, se equipará la privación de patria potestad que contemplada en el art. 170 CC ., que es una sanción prevista para el incumplimiento de deberes inherentes a la misma y la asignación del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores que es una medida que contempla en el art. 156.1, inciso primero CC ., que se refiere a la regulación de las relaciones paterno filiales con carácter general 'Si los padres vivieran separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. (...)', y en el art. 92.3 dentro de las medidas reguladoras de los efectos comunes a la de la separación nulidad y divorcio 'Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges (...)

Al efecto de la revisión de la decisión sobre asignación de la patria potestad adoptada en la resolución recurrida es conveniente recordar que, como señala el STS 9 de julio de 2002 , entre otras, 'la patria potestad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9-9-1960 y 8-4-1975 '.

Examinado el supuesto de autos desde la función que cumple la patria potestad, ninguna objeción puede formularse a la asignación exclusiva de la patria potestad de la menor a la progenitor custodio, pues la madre es quien ha detentado la guarda y custodia de la menor desde su nacimiento y ha decidido sobre todas las cuestiones relacionadas con la menor sin participación del padre, quien no ha tenido presencia en la vida de la niña, y en la actual situación del padre, ingresado en prisión de Dueñas (Palencia) en calidad de penado, su intervención en la toma de decisiones sobre del día a día de la menor y sobre situaciones que requieren una decisión rápida, comportaría un obstáculo y una dificultad en la educación y desarrollo de la menor en perjuicio de la misma.

CUARTO.-El art. 154 CC ., incluye dentro de los deberes y derechos de la patria potestad el de velar por los hijos y tenerlos en su compañía, y el art. 160 del mismo cuerpo legal dispone que el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen derecho a relacionarse con sus hijos menores... Y el art. 94 CC ., que se refiere a las medidas reguladoras de los efectos comunes de la separación nulidad y divorcio, en el párrafo primero reconoce el derecho de los padres en anteriores resoluciones en el inciso segundo señala que el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave y reiteradamente los deberes impuestos.

En aplicación de tales preceptos, en anteriores resoluciones de esta Sección sobre cuestiones referentes al derecho de visitas se ha dicho que la regla general debe ser el establecimiento de un régimen de visitas que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial, pues siendo el derecho de visitas un derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores, es a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social (...), siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen. Y es que el derecho del progenitor que no convive con el menor a comunicarse con el mismo debe subordinarse siempre al interés y beneficio del menor.

En el informe emitido por el equipo psicosocial se dice: la convivencia entre la menor que nació el 2 de julio de 2010 y el padre se limitó a los primeros días de vida de la niña -la menor tenía alrededor de un mes cuando el padre fue ingresado en prisión-, y desde que D. Antonio , en situación ilegal, fue expulsado a Argelia, cuando la menor tenía tres meses, hasta que cumplió dos años, mantuvieron algún tipo de contacto por internet o vía telefónica, contactos que se cortaron cuando el padre de la menor, quien había entrado de nuevo a nuestro país ilegalmente, fue detenido e ingresado en prisión por nueva acusación, y que el Sr. Antonio recaba información sobre la menor a través de algunos familiares que mantienen relación con D.ª María Consuelo .

Así mismo, se refiere que D. Antonio no asume la separación de pareja de D.ª María Consuelo , que le presiona para retomar la relación y que los servicios sociales indican que la Sra. María Consuelo ha sido víctima de malos tratos por parte del Sr. Antonio (también por su posterior pareja), y que por tal motivo antes de que el Sr. Antonio ingresara en prisión se encontraba en trámites para incorporación a un recurso del Servicio de la Mujer y Familia y que los familiares del D. Antonio presionan a D.ª María Consuelo para que lleve a la menor Marcos a visitarle a prisión.

Respecto a la relación entre el D. Antonio y la menor Marcos , a la que se caracteriza en el informe como niña alegre, sociable y con facilidad para establecer relaciones e interaccionar, se dice que el padre no parece representar actualmente una figura relevante para la menor, y en el apartado de conclusiones se dictamina que no se aprecian indicadores que en interés de la menor aconsejen actualmente una relación con aquel, opinión que ha ratificado el perito en la vista del recurso, en respuesta a las cuestiones que le han planteado las partes con distintas formulas con finalidad de obtener una respuesta favorable a la pretensión de establecimiento de un régimen normalizado de visitas.

En tales circunstancias, no procede establecer un régimen de visitas entre D. Antonio y la menor Marcos , sin perjuicio de la contactos que pudieran producirse entre padre e hija en el caso de que D.ª María Consuelo decidiera llevar a la menor al centro penitenciario a visitar al Sr. Antonio , pues la instauración repentina del contacto entre el padre, extraño a la menor, y ésta, que no ha cumplido los tres años, no parece beneficiosa para la niña, a cuyo interés deben subordinarse en todo caso las visitas, incluso, si los progenitores estuvieran de acuerdo, pues los acuerdos sobre tal cuestión a los que pudieran llegar las partes no son vinculantes, a lo que se añade la escasa utilidad del establecimiento de un régimen de visitas en los supuestos de progenitor no custodio ingresado en un centro penitenciario y sometido a las restricciones derivadas de tal régimen.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 348 LEc se imponen al apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Gutierrez en nombre y representación de D. Antonio , contra la Sentencia dictada el día 8 de mayo de 2012 por la Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao en los Autos de Med. Hij. Ex. Con. nº 877/11 de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0742 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.