Sentencia Civil Nº 399/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 7/2013 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 7/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 854/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MANRESA

S E N T E N C I A Nº 399 / 2014

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a diez de octubre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 854/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Manresa, a instancia de HIPER HOME, SL contra CAJA MADRID DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, SA, actualmente BANKIA S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de mayo de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por HIPER HOME,S.L. representado por la Procuradora Esther Ramos Montero contra CAJA MADRID DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, S.A., representado por la Procuradora Elisabeth Badia Selva, y DEBO DECLARAR Y DECLARO, la nulidad por error sustancial del contrato objeto de autos de fecha 25 de mayo de 2007 acordándose la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de la actora en las liquidaciones semestrales derivadas del citado contrato, más los intereses que resulten de dicha cantidad incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a la demandada las costas del presente procedimiento y se desestima cualquier otro pedimento de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CAJA MADRID DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, SA, actualmente BANKIA S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada, interesando su revocación y la íntegra desestimación de la demanda con imposición de las costas a la apelada.

Son varios los argumentos que esgrime en su escrito, que resumidamente consisten en el error en la valoración de la prueba sobre la información proporcionada y la infracción de la teoría del vicio en el consentimiento y error en la valoración de la prueba por inexcusabilidad del error, añadiéndose que se ha aplicado indebidamente la normativa MIFID al no hallarse vigente cuando se suscribió el contrato.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la nulidad de los contratos, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.-Según resulta de autos las partes de estos autos suscribieron préstamo hipotecario el 26 de junio de 2006, firmándose el 25 de mayo de 2007 documento de Confirmación de Operaciones de Derivados, de Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés, que obra en autos.

En la vista el Sr. Lucio , administrador de la apelada , manifestó haber estudiado hasta el denominado COU, curso de orientación universitaria, y dedicarse al alquiler y la venta de pisos, no presentando el perfil de un inversor de riesgo según lo que expuso. Además puso de manifestó tener confianza en el Sr. Porfirio ( empleado de la entidad bancaria que le presentó el producto) quien en sus propias palabras ' le llevaba todo', aludiendo a las gestiones u operaciones que debía hacer con el banco y que del contrato de autos se le dijo que era un seguro gratuito por si subía el tipo de interés, no explicándole nada de su funcionamiento, leyéndoselo el citado Don. Porfirio y hojeándoselo él por encima, durando la explicación que recibió 'dos minutos' y no habiéndosele entregado ningún folleto, ni explicándosele nada de las liquidaciones semestrales, interesándole la firma por la hipoteca que existía, estando convencido que era un seguro.

El Sr. Santos , Director de la entidad, que asumió que Don. Lucio confiaba en él, manifestó que habían tenido dos reuniones para la firma del producto y que éste le fue explicado llegando a hacerle un dibujo, no habiéndole entregado folleto, borrador o documento explicativo, reconociendo que el contrato precisaba de una buena explicación y de dedicarle tiempo y que al apelado le calificaría, en cuanto a conocimientos bancarios o relacionados con la suscripción de contratos o negociaciones con la entidad de crédito, de nivel medio ' hacia arriba'. Además asumió que no le fue explicado que Cajamadrid era solo un intermediario en el producto, ni le hizo simulación numérica concreta, no tratándose tampoco del tema de la cancelación anticipada.

TERCERO.-Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas no puede prosperar la apelación.

Dado el objeto de la apelación es procedente referir que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y que solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265 , determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Además resulta trascendente, en la materia de autos, considerar que el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración del contrato de auto, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que en las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Llegados a este punto será la actora, que pretende la nulidad quien deba acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado cuando se ha puesto de manifiesto el déficit de información que presidió la firma del contrato cuya nulidad se postula y que además resulta indubitada dada la poca o mínima que Don. Santos asumió haber dado.

Abunda en lo expuesto que los propios términos del contrato no resultan de fácil comprensión, careciéndose de escenarios o de simulaciones explicativas adecuadas, resultando que de su mera lectura y valorando las explicaciones que se dicen haber dado, el representante legal de la apelada no pudo obtener la completa y debida información para firmar a sabiendas el contrato suscrito, máxime tratándose de un producto reciente en el mercado y por tanto de escaso o nulo conocimiento aun entre los posibles clientes, de forma que como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió Don. Lucio vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la recurrente y que debió haber recibido por su condición de cliente de un complejo producto financiero, no habiéndose tampoco cumplimentado ningún control sobre su idoneidad.

No altera lo anterior el hecho de que la normativa MIFID no estuviera vigente, pues como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento .

Tampoco puede apreciarse la existencia de infracción por inexcusabilidad del error.

Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que Don. Lucio hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, constando que el contrato le fue leído y explicado por persona de la entidad bancaria, de su confianza y con quien había gestionado otros contratos prestándole una especie de consejo o asesoramiento, habiéndolo además hojeado personalmente 'por encima'. Además tampoco una lectura detallada hubiera permitido un conocimiento exacto del alcance y mecánica del producto contratado, dados sus términos y su mecánica u operativa, por lo que debe estarse a lo que viene dispuesto.

Todo lo expuesto conduce a la procedencia de la declaración de nulidad de la resolución apelada.

CUARTO.-Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, al ser el recurso desestimado, dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Bankia , S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Manresa , la cual se confirma, imponiendo de las costas de ésta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.