Sentencia Civil Nº 399/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 496/2013 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 596/2013-J

Procedencia: juicio ordinario nº 1581/2012 del Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 399/2014

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de 2014

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario nº 1581/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona, a instancia de D/Dª. Jacinta , contra DEUTSCHE BANK, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 10 de julio de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

SE ESTIMA la demanda formulada por doña Jacinta contra DEUTSCHE BANK, S.A. y en su consecuencia.

A) SE DECLARA el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada DEUTSCHE BANK, S.A. de sus obligaciones de diligencia ,lealtad e información ante su cliente señora Jacinta ; y consecuentemente SE DECLARA igualmente la nulidad del depósito efectuado por dicha señora Jacinta por importe 240.000 € en la cuenta número NUM000 de la indicada entidad DEUTSCHE BANK, S.A. , abarcando tal declaración de nulidad la adquisición por la demandante de los bonos LANDSBANKI ISLANDS mediante la intermediación de la demandada DEUTSCHE BANK, S.A.

B) SE CONDENA la demandada DEUTSCHE BANK, S.A. a restituir a la actora Jacinta la cantidad 240.000 € con sus intereses desde la fecha de interpelación judicial, pudiendo dichas demandada DEUTSCHE BANK, S.A. deducir de tal suma de 240.000 € las cantidades recibidas por la actora Jacinta durante los años 2006 ,2007 y 2008 en concepto de intereses por los bonos referidos.

C) DISPONGO que cada contendiente Jacinta y DEUTSCHE BANK, S.A. peche con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, Dª Jacinta , ejercita acción frente a Deutsche Bank SA instando la nulidad del depósito efectuado por la actora por importe de 240.000 euros y de la adquisición de los bonos Landsbanki Islands por ese importe a través del demandado; que se declare el incumplimiento por parte de éste de su obligación de diligencia, lealtad e información frente a su cliente; y que se condene a la demandada a restituir la cantidad indicada más los intereses legales desde la fecha del depósito, previa deducción de las cantidades percibidas por la actora.

Dice la actora que el 23.4.04 suscribió con la demandada un contrato de depósito y administración de valores, y dentro de ese marco en octubre y diciembre de 2006 se adquirieron las participaciones de las que ahora se pide la nulidad, con un interés fijo de 6'25%.

La renta pactada se fue recibiendo puntualmente, hasta diciembre de 2008, momento en que la actora recibió una comunicación del demandado en la que se le indicaba que no se había realizado el pago de los cupones correspondientes a 24.11.08 al no haberse recibido los fondos necesarios del emisor.

A continuación pide explicaciones a su asesor del Banco, el Sr. Jaime , confirmando que su dinero estaba depositado en un producto de alto riesgo y que estaba perdido el propio capital invertido.

Entiende la actora que por parte del demandado se incurrió en una conducta desleal al no advertir de las características esenciales del producto en que invirtió su dinero.

Y concluye afirmando que no existe contrato al haber estado el conocimiento sobre el producto viciado en origen por omisión de la naturaleza del mismo y de los riesgos que comportaba. La actora actuó en la confianza de que estaba sustituyendo una inversión segura en bonos de Lloyd's por otra de igual naturaleza (el interés de la nueva era algo más bajo que la anterior), y no fue consciente de que las diferencias eran esenciales.

Finalmente, se remite a la Ley del Mercado de Valores de 1988, en su redacción anterior a la reforma de 2007, que incorporaron las novedades derivadas de la directiva MIFID, señalando que los artículos 78 y 79 de dicha ley ya imponían a las entidades financieras la obligación de ajustarse a los códigos de conducta del sector, así como de comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes.

El RD 629/93, 3 mayo desarrollaba esas previsiones e incorporaba un anexo sobre Código General de Conducta, en el que la información al cliente adquiría rango prioritario.

SEGUNDO.-La demandada se opone a la acción ejercitada. En primer lugar, alega la caducidad de la acción, entendiendo que, aunque la actora afirma que ejercita la acción de nulidad absoluta, en realidad está pidiendo la anulación de un contrato inicialmente válido.

A continuación intenta desmontar varias de las afirmaciones de la actora:

a) el contrato existente entre las partes es de depósito y administración de valores; nada más. No existía obligación alguna de asesoramiento por parte del Banco ya que no se suscribió contrato de gestión de cartera, y todavía no estaba vigente la directiva Mifid.

El hecho de que Don. Jaime (empleado de la demandada) apareciera como 'su asesor' o 'su gestor' no era sino una fórmula de estilo que no alteraba la naturaleza de la relación contractual existente entre el Banco y la cliente.

b) del perfil inversor de la actora. Amén de que ese concepto no existía al tiempo de la inversión que nos ocupa, dice el Banco que la Sra. Jacinta era una inversora en productos de riesgo.

Había invertido dos veces en participaciones preferentes; había adquirido acciones de la sociedad Astroc Mediterráneo, lo que comportaba un riesgo obvio; y había invertido en fondos de inversión calificados todos ellos como arriesgados o muy arriesgados.

Con esos antecedentes adquiere las participaciones de Landsbanki Island, que estaban calificadas como de máxima solvencia.

c) la causa de la pérdida del capital invertido ha sido, no la naturaleza del producto sino la quiebra del Banco emisor del mismo. Al Banco demandado no le reportaba interés especial esa inversión, ni obedecía a campaña alguna del mismo.

d) en aquellos momentos, el comercializador no tenía obligación de entregar el folleto de la emisión, sino a petición de la cliente, lo que no se produjo. Además, los títulos no se adquirieron en el momento de su emisión, sino en el mercado secundario.

e) denominar bonos a las participaciones preferentes es habitual, y en el caso concreto se emitieron como bonos. En todo caso, añade el demandado, si hubiera adquirido bonos tampoco habría recuperado la inversión.

El juez, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción, estima la demanda en lo sustancial y condena a la demandada a pagar la cantidad reclamada, aunque limitando los intereses sólo a la fecha de la demanda.

El Banco condenado recurre la sentencia.

TERCERO.-Lo primero que hace el apelante es puntualizar un dato de la sentencia que dice es erróneo: la actora, dice, no tenía un 'depósito' en Lloyds, sino que tenía participaciones preferentes de Lloyds, precisamente el mismo producto que sustituyó con las de Landsbanki Island.

Hecha esa salvedad, insiste la apelante en la caducidad de la acción ejercitada. Sostiene que ésta es la de anulabilidad, no de nulidad absoluta, y que ha caducado. Al respecto diremos, como hemos hecho en otras ocasiones, que, siendo pacífico que la caducidad no afecta a la nulidad absoluta, es el actor el que decide qué acción ejercita. Y si ejercita una acción de nulidad absoluta, dicha excepción no operará.

En el caso, basta leer la demanda para comprobar que se está ejercitando la acción de nulidad absoluta por falta de uno de los elementos esenciales del contrato, el consentimiento. Así consta expresamente en el folio 10 de los autos, con referencia explícita a los artículos 1261 y 1262 CC .

Por lo tanto, el régimen del artículo 1301 CC no es aplicable al caso; otra cosa será que la acción de nulidad absoluta por falta de consentimiento prospere o no, pero a la ejercitada no le es oponible la caducidad del artículo 1301 CC .

Pero, aunque nos situemos en la óptica del apelante y consideremos que nos encontramos ante un caso de anulabilidad, lo cierto es que este tribunal ya se ha pronunciado sobre el particular en la sentencia dictada en el rollo 914/12 , en la que optamos por la tesis de que 'nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se han venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración.'

Aclarado lo anterior, insiste la apelante en que el producto en que tenía invertido su dinero la actora no era 'un depósito' sino unas obligaciones preferentes, en este caso de Lloyds, que había procedido a su amortización transcurridos cinco años desde su emisión. Efectivamente es así, pues como tal figura en los extractos que aporta la propia actora.

Pero aclarado ese particular, el tema central del debate hay que fijarlo en la información que recibió la actora al adquirir este producto. Tampoco es esencial la cuestión de cuál fue la causa de la pérdida del capital invertido, respecto de la que insiste el apelante en que lo fue la quiebra (por lo demás imprevisible) del banco islandés. Efectivamente, no son los títulos en sí lo que se cuestionan, pues incluso, según justifica el apelante, los mismos tenían una calificación muy buena en el mercado.

El problema, la causa de la inexistencia de consentimiento que alega la actora, es la forma en que se produjo la comercialización del producto por parte del demandado. No se reclama (o al menos, no se puede condenar) al Banco demandado por la insolvencia del Banco emisor de un producto respecto del que su actuación se limita a intervenir en la adquisición por parte de un cliente (sobre la obligación de asesoramiento ya hablaremos más adelante); es la actuación del Banco demandado a la hora de asesorar al cliente lo que se cuestiona.

CUARTO.-En la sentencia de este tribunal antes citada se contempla un caso prácticamente igual que el que nos ocupa. Por ello, no hay mejor forma de plasmar el criterio del tribunal que recordar lo que allí decíamos:

'Para ello, vamos tener en cuenta la doctrina sentada por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 que señala: 'el suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

La aludida sentencia, aunque referida a un contrato de gestión de carteras de inversión, es plenamente aplicable a las cuestiones suscitadas en esta alzada, pues así lo ha dicho el propio Tribunal Supremo en su Auto de la Sala Primera, de veintiocho de enero de dos mil catorce , en el que no admite el recurso de casación por no existir interés casacional basado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, en el caso de la pérdida de valor de los títulos preferentes por la intervención del banco islandés LANDSBANKI.

Y ello por cuanto, dice el Tribunal Supremo que, desde un punto de vista formal, no resulta adecuado invocar el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, cuando existe jurisprudencia de la Sala Primera y que la cuestión planteada ya ha sido resuelta por la sentencia del Pleno del T.S. de 18 de abril de 2013, RCIP 1979/2011 , (adquisición de participaciones preferentes del Banco norteamericano Lehman Brothers, inversión que se perdió como consecuencia de la quiebra de la entidad).

Así pues, basado el recurso en que, en ningún caso, el Banco cumplió con su deber de diligencia en el momento de la comercialización de las participaciones preferentes del Banco islandés LANDSBANKI y así como que tampoco explicó los riesgos a los que se exponía la demandante al suscribir participaciones preferentes de entidades extranjeras y en el perfil de la actora, lo que hizo que DOÑA Emilia fuera inducida a error sobre la esencia de los contratos objeto de litigio, es indudable la aplicación al presente supuesto de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de 18 de abril de 2013 .'

Puede plantearse, y de hecho así lo hace el apelante, el alcance de la obligación asumida por el Banco demandado en el marco del contrato firmado con el cliente. Dice el apelante que no le era exigible obligación alguna de asesoramiento, ni por imposición legal ni por vía contractual, pues el contrato era de depósito y administración de valores.

Ya decimos en la resolución que acabamos de trascribir que el Tribunal Supremo no distingue entre uno y otro tipo de contrato en orden a la exigibilidad de la obligación de informar de los riesgos y características del producto que adquiere el cliente. Pero lo cierto es que, por una parte, Don. Jaime (empleado del Banco) admite que no se informó a la actora del carácter perpetuo de las participaciones ni de los riesgos inherentes a las mismas; y por otra parte, aunque no haya contrato de gestión de cartera (que sí comportaba obligación de asesoramiento) lo cierto es que el Banco ofrece a la cliente ese servicio de asesoramiento personalizado, al referirse reiteradamente en su correspondencia Don. Jaime como 'su gestor' o 'su asesor'.

Dice el apelante que esa referencia no pasa de ser 'una cláusula de estilo'. Cual sea la voluntad del Banco al referirse a su empleado en esos términos, naturalmente, no lo discutiremos; pero que de cara al cliente parece un servicio de asesoramiento es incuestionable. Por lo tanto, en absoluto puede sorprender que la actora interpretara que su asesor en el Banco cumpliría con su función propia, de asesoramiento.

Sentado lo anterior, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo a la que nos venimos refiriendo, añade: E ste incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.'

Y se añadía en el mismo Fundamento séptimo : 'que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado'.

En el caso contemplado en nuestra sentencia constatábamos que el agente de Bankinter (Banco comercializador de las preferentes) ofreció varios productos a los clientes y que ellos eligen el tipo de valor en que prefieren invertir.

En nuestro caso, la relación de la actora con Deutsche Bank SA era la clásica de la cliente tradicional que deposita su confianza en la entidad y que, en principio, sigue sus consejos. De hecho así resulta de la declaración Don. Jaime .

Recapitulando lo dicho hasta ahora, entendemos que, aunque el contrato firmado entre las partes fuera sólo de depósito y administración de valores, lo cierto es que el Banco, entre sus servicios, ofrecía el de asesoramiento a la cliente hoy actora, personalizándose en la persona Don. Jaime . Por su parte, Don. Jaime admite que no informó de los aspectos esenciales a que antes nos hemos referido.

Consiguientemente, Don. Jaime invirtió en un producto que presentaba unos riesgos sobre los que no fue advertida y que afectaban a la esencia misma del producto, lo cual puede razonablemente entenderse que afectó al consentimiento que prestó a la adquisición de esas participaciones preferentes.

QUINTO.-Ya dijimos antes que el caso que resolvimos en la sentencia a la que nos vamos refiriendo a lo largo de esta resolución, correspondía también a la adquisición de unas obligaciones preferentes antes de la entrada en vigor de la reforma de la Ley del Mercado de Valores de 2007, que incorporó la directiva MIFID al Derecho interno. En dicha sentencia nos ocupábamos de la normativa aplicable, y decíamos: ' Sentado lo anterior, debemos atender a la normativa aplicable en la fecha de contratación de las órdenes de compra de las participaciones preferentes objeto de esta litis, el día 14 de julio de 2006.

Las órdenes de compra de las participaciones preferentes de LANDSBANKI ISLAND y de HELABA LANDESBANK se formalizaron el día 14 de julio de 2006, antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida como MiFID (Markets in Financial Instruments Directive).

En aquel momento, las normas reguladoras del mercado de valores exigían un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del artículo 79.1.e) de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla, artículo 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , artículo 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y artículos 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999.

Así, la normativa aplicable acerca de la obligación de informar a los clientes que compete a las entidades de crédito y demás empresas de servicios de inversión venía recogida en las siguientes disposiciones:

En primer lugar, en el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores que las obliga a comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerles adecuadamente informados.

En aquella fecha, el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla fundamental del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios.

En segundo lugar, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores, concretaba la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando en su anexo un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí importa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (artículo 5.3).

En tercer lugar, la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 disponía en su artículo 9 que 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

También eran de aplicación las Directivas 1993/22/CE y 2004/39/CEE, aunque al tiempo de la contratación no se hubiera producido aún la transposición al derecho del Estado.

Así, les reconoce eficacia interpretativa de la normativa vigente la aludida Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.013 :

'Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 exigen un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea... Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996 '.

Finalmente, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 señala que 'el régimen jurídico resultante de la Ley del mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Tras la anterior exposición, en nuestra comentada sentencia concluíamos que ' Expuesto lo anterior, no hay duda de que las participaciones preferentes de bancos extranjeros, objeto de esta litis, son títulos complejos y de alto riesgo que sólo pueden ser ofertados a inversores experimentados, dadas sus características de rentabilidad condicionada, perpetuidad, dificultad en la liquidación de los títulos en un mercado secundario no nacional, dificultad de seguimiento del valor que ostente en el mismo, inversión no garantizada y opción call de recompra por el emisor.

Así se hace constar en el propio extracto de inversiones, al folio 100, donde figura 'riesgo muy alto'.

Todo esto hacía exigible una superior información y transparencia para evitar al cliente confusión en lo realmente adquirido.

Dicho lo anterior, debemos analizar el perfil de la demandante'

Y aquí debemos plantearnos nosotros también la pregunta de cuál era el perfil de la cliente. El apelante se encarga de destacar el carácter arriesgado de las inversiones llevadas a cabo en esas fechas por la Sra. Jacinta a fin de justificar la normalidad de la inversión que nos ocupa dentro de su perfil. Lo cierto es que, como dice el propio apelante, en aquella época no estaban normativamente establecidas las obligaciones de información con el rigor que se plasman tras la directiva MIFID, por más que ya hemos visto que la legislación del momento también imponía obligaciones en materia informativa.

La realidad es que en aquella época, previa al estallido de la denominada burbuja financiera desencadenada por la quiebra de Lehman Brothers, las inversiones bursátiles tenían rendimientos extraordinarios. Ese exceso de confianza en el sistema, ¿excusaba al Banco de cumplir con los deberes de información que la legislación vigente le imponía? ¿podía razonablemente suponer que la actora era consciente de lo que adquiría, o esa obligación de prudencia aconsejaba que el Banco, a través de su asesor personal, advirtiera a la cliente de los riesgos que asumía?

La respuesta a estos interrogantes, hoy es clara; puede ser que en aquel momento no se valoraran las cosas como ahora, pero la obligación de aconsejar con criterios de prudencia no se observó y era obligación del Banco.

Por más que la actora realizara inversiones que el Banco califica de arriesgadas, lo cierto es que la propia entidad admite que otras son de carácter conservador (folios 39 y 43). ¿Cuáles eran las inversiones adecuadas al perfil de la Sra. Jacinta , las arriesgadas o las conservadoras? La inexistencia en esos momentos de los test de conveniencia nos impide conocer la respuesta, pero volvemos a lo que antes decíamos: el Banco debió actuar en su función de asesoramiento (aunque no contemplado en el contrato de depósito, sí ofrecido por el Banco y utilizado por la cliente) con criterios de prudencia que obvió, según la declaración del testigo Don. Jaime .

En todo caso no podemos perder de vista una perspectiva interesante de la cuestión: el supuesto carácter arriesgado de la Sra. Jacinta ¿era fruto de su clara y formada voluntad o de su ignorancia? Si partimos de que elementos esenciales sobre la naturaleza del producto aquí discutido le fueron omitidos por el Banco, puede ser que ocurriera lo mismo con otros, y que el perfil especulador y arriesgado que dibuja el Banco sea, al menos en parte, fruto de la escasa información que se le facilitaba sobre los riesgos de sus inversiones.

Consecuencia de lo expuesto es la confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 Lec )

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DEUTSCHE BANK SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 1581/12 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.