Sentencia Civil Nº 399/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 369/2014 de 26 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00399/2014

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 369/2014-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En A Coruña, a veintiséis de diciembre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña,los autos de juicio ordinarionúm. 1236/2012, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 5 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 369/2014, en los que es parte como apelante, la demandante, RESIDENCIAL LA VAGUADA S.L.,con CIF Nº B 30593438, y domicilio en calle Mayor, núm. 40, Cartagena, representada por la Procuradora doña Ana Lage Pérez, y bajo la dirección de la Abogada doña Carmen Galián Martínez; y como apelado,el demandado, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,con CIF Nº A 28000727, y domicilio en calle Velázquez, núm. 34, Madrid, representado por el procurador don Jorge Bejerano Pérez, bajo la dirección del abogado don Acisclo Álvarez González; versando los autos sobre cumplimiento de préstamo bancario

Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Presidenta DOÑA MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-juez del juzgado de primera instancia núm. 5 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la procuradora Doña Ana Lage Pérez, en nombre y representación de RESIDENCIAL LA VAGUADA S.L. frente a BANCO PASTOR, representado por el procurador don Jorge Bejerano Pérez.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por RESIDENCIAL LA VAGUADA, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña Ana Lage Pérez.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 30 de septiembre de 2014, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y teniendo por parte a la procuradora Sra. Lage Pérez, en nombre y representación de RESIDENCIAL LA VAGUADA, S.A., en calidad de apelante; y se tiene por parte al Procurador Sr. Bejerano Pérez, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en calidad de apelada. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación de la parte apelante RESIDENCIAL LA VAGUADA, S.L. se pasaron las actuaciones a la magistrada ponente para resolver. El día 13 de octubre de 2014 se dictó auto acordando denegar el recibimiento a prueba solicitado en segunda instancia, quedando los autos pendientes de señalamiento de votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes.

PRIMERO.- Se alza la parte demandante frente a la sentencia desestimatoria en la instancia, vía error en la apreciación de la prueba. Se parte de la premisa que las promociones están acabadas (en efecto de los documentos nº 37 y 38 de la contestación, cabe deducir que tienen licencia de 1ª ocupación solo las de la calle Carlos III, así como tasación de Tecnitasa), y desde luego lo que no consta es que estén vendidos, produciéndose al entender de la recurrente una escalada de ejecuciones, subastas y vencimientos hipotecarios, a causa de la conducta contractual de la demandada, a la que se atribuye mala fe, así como 'acoso y derribo por el bloqueo en la financiación'.

La recurrente lo que pretende es que la cantidad pendiente de disponer 486.623 € (en la audiencia previa se precisó en 432.440,50 €) sea puesto a su disposición, entendiendo que ella cumplió y no así la demandada, admitiéndose en la propia demanda retraso en la obra.

Pues bien; habiéndose opuesto por la demandada la falta de legitimación activa por estar en concurso de acreedores la demandante, como ya se indicó por Decreto del juzgado, al momento de plantearse el recurso tal declaración no era firme, no estando nombrado todavía administrador concursal, por lo que no resulta de aplicación el art. 54.1 L.C . invocado por aquella.

SEGUNDO.-Siendo la apelación en nuestro Derecho de plena cognitio procede en consecuencia examinar si en efecto existió una actuación de mala fe de la demandada o incumplió lo pactado, y si el actor -sociedad mercantil, especialista en la construcción- cumplió con sus obligaciones contractuales. Un examen de la documental y visionado del CD conduce a adverar la valoración de la prueba de la magistrada de instancia. No es que se haya forzado a la novación de préstamos para la firma de una hipoteca de máximo, sino que dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad al amparo del art. 1.255 del C.C . se novaron los iniciales préstamos, exigiendo el Banco más garantías, habiendo declarado ulteriormente el Banco vencido el préstamo hipotecario 082919112701 de 27 de noviembre de 2009 por descubierto (documento nº 42 de la contestación), siendo el importe a favor del mismo 6.745.100,58 €, el importe concedido 6.570.000 € y el dispuesto 6.137.559,50 €, cerrado y liquidado el mismo el 30 de noviembre de 2.012, arrojando un saldo deudor de 6.690.369,64 €, produciéndose el requerimiento de pago por burofax el 14.12.2.012, presentándose la demanda con anterioridad, y siendo el emplazamiento del demandado el 8.I.2013.

Quiérase o no el actor no puede pedir un complimiento, cuando él a su vez incumplió, el Banco se vio obligado a pagar los avales algunos resultantes de sentencias firmes, y desde luego el que presta puede exigir las garantías complementarias que estime oportunas, siendo libre de firmar o no la sociedad mercantil demandante el nuevo préstamo para alcanzar más liquidez. Véase además lo pactado en la cláusula sexta bis 2 de las anteriores.

La jurisprudencia del T.C. (sentencia 20.VII.1981 ) entendió que 'la exigencia de atenerse a las consecuencias de los propios actos es tanto más insoslayable cuanto el contenido de tales actos está en la disponibilidad de quien así se manifestó'. La buena fe se presume, y la hipotética defensa de la misma no puede amparar la pretensión del recurrente, cuando además no consta que las disposiciones del Banco se efectuaron en contra de lo pactado, y menos aún que hubiera tomado la gestión de la sociedad mercantil actora.

En definitiva, tal como acreditó el Banco no estamos ante la presencia de ningún bloqueo, sino que ante una importante deuda que la sociedad mantenía con el Banco; y, nótese que lo pactado era que la disposición de 1.844.700 €, quedaba condicionada al cumplimiento de los requisitos recogidos en el apartado b) de la cláusula financiera primera bis; y hasta 1.631.700 € cuya disposición quedaba condicionada al cumplimiento de los requisitos del apartado c) de la cláusula primera bis.

TERCERO.- Por lo demás, la demandada aportó con los documentos 5 al 21 de la contestación documental de las solicitudes que la actora dirigió al Banco, constando el destino de los fondos que se destinan en beneficio de aquella, así: póliza del seguro decenal, pago de la factura para la inscripción de una servidumbre de paso en la promoción de Carlos III, pago parcial de la finca nº NUM000 , NUM001 vencido y no pagado, con subrogación de Dña. María Angeles , pago de los honorarios de la gerencia del proyecto, factura del recibo de la propiedad por fin de obra ... etc.

Igualmente la demandada acreditó los requerimientos a que se vio sometida por los Srs. Celsa y Sr. Roque , que dio lugar al procedimiento ordinario nº 574/11 del juzgado de primera instancia de Cartagena, consignándose 135.213 €. Véase documento nº 25, y sentencia de 2.3.2013 , que se aportó como documento nº 26 de la contestación. Ello fue consecuencia del aval que garantizaba la devolución de las cantidades entregadas por el adquirente 'con renuncia al beneficio de exclusión y cualquier otro que pudiera corresponderle' (f. 405). Consta también documental en cuanto al Sr. Juan María (documentos 28, 29 y 30 de la contestación) y de Ecomasa S.L. y Torre-Rubia S.L. (documento nº 31).

Como se razona en la sentencia apelada, no existe prueba de que la ampliación en la financiación del proyecto fuese imputable a una conducta de mala fe por parte de la entidad bancaria, y menos aún que se hubiera forzado a la firma de la hipoteca de máximo concertada el 30 de junio de 2.009. El retraso implicó unos mayores costes, y es sobradamente conocido el derrumbe del sector, lo que provocó que las ventas no fueran las esperadas, ejecución de avales por resolución de las compras debido al retraso, y véase que con anterioridad a hacerse efectivos, se comunicó incluso a los avalados las causas de oposición, estando hipotecadas las viviendas cuya cancelación y/o subrogación no consta que se pidiera.

Finalmente se comparte también con la sentencia apelada que el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario referido de 27 de noviembre de 2.009 , no implica actuación de mala fe. Ello estaba así pactado, aunque existieran negociaciones entre las parte, pero 'no dieron números', solo en el procedimiento de ejecución provisional nº 93/2011 contra la actora se ordenó el embargo de los depósitos bancarios y saldos favorables que arrojaron las cuentas abiertas en Banco Pastor por importe de 425.600 € más 127.680 € fijados para intereses y costas.

La postura que atribuye la actora a la demandada no se compagina con el abono a Jarquil Andalucía S.A. de la cantidad de 157.712,49 € por los trabajos pendientes de ejecutar en la obra de Carlos III (documentos 34, 35 y 36 de la contestación) en ejecución de un aval, que llegaron a terminarse.

Por contra la otra promoción tuvo muchas más dificultades.

CUARTO.-Esta sala entendió que la prueba articulada era suficiente para resolver la cuestión, sin que el auto de denegación hubiera sido recurrido.

Desde luego que el caso hoy debatido no es análogo al contemplado en la sentencia invocada como precedente de la A.P. de Castellón de 21.Nov.2012 , donde el Banco pagaba directamente a los proveedores.

La prueba se apreció en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, no siendo apreciable a una Sociedad mercantil promotora inmobiliaria la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, sino los principios básicos de autonomía contractual.

Quiérase o no, no se probó incumplimiento contractual alguno por la demandada, y tampoco su mala fe, que como nos enseña la sentencia del T.S. de 27.11.2006 'forma parte de la normalidad de las cosas, la buena fe, que no ha de ser probada, sino que ha de presumirse' (idem 29.11.1985, 8.6.1994, 6.6.2002, 29.1.2004 ... etc.). Es decir lo que se sanciona es la conducta contradictoria, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación ( S.T.S. 3.12.2010 ).

De los emails aportados, y sobre todo de las firmas contractuales, no cabe deducir que se creara una expectativa distinta de lo firmado, no pudiendo sacarse del contexto frases aisladas, en el ámbito de una negociación.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Las costas se imponen al recurrente, a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C .

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 5 de esta ciudad, de 31.3.2014 , con imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Líbrese testimonio a la apelada del recurso de apelación a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.